一、         案情经过

上海市黄浦区人民检察院以沪黄检刑诉[2006]597号起诉书指控被告人杨XX、李XX犯骗取出境证件罪，于2006年11月27日向上海市黄浦区人民法院提起公诉。法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派检察员薛X、代理检察员王X出席支持公诉，被告人杨XX及其辩护人陈邦理、刘昌美，被告人李XX及其辩护人张XX、证人李XX、王X等到庭参加诉讼，现已审理终结。期间，法院依法准予辩护人提出延期审理申请一次，并经上海市高级人民法院批准延长审理期限一个月。

上海市黄浦区人民检察院指控，被告人杨XX于2005年3月，挂靠上海和平国际旅行社有限公司，在本市宁海东路200号2009室成立了申鑫大厦营业部，全面负责该营业部工作，并非法经营出境游业务。2006年7月至8月间，被告人杨XX为非法牟利，指使下属被告人李XX、徐XX（另行处理），采用弄虚作假的手法伪造境外邀请函，由李、徐两人将有关事项、内容通过电脑编辑，自制了俄罗斯联邦“杰特股份有限公司”、“亚太国际协作中心”的邀请函版本，并填入相应内容，打印后杨XX授意李XX伪造俄方人员签名，再由杨XX加盖了所谓“杰特公司”、“亚太中心”的公章。随后，被告人杨XX又授意李XX填写签证申请表时虚构相关事实。两被告人采用上述虚假手法，先后分4次接受他人委托，为浙江省文成县农民王XX等23人骗取了赴俄罗斯联邦的签证，致使其中17人偷渡出境，另黄XX、朱XX、王XX3人在机场偷渡出境时被当场抓获。

指控上述事实的证据有被告人杨XX、李XX的多次供述；证人徐XX、张XX、李XX、李XX、郭XX、黄XX、朱XX、兰XX、王X的证言；有关书证；上海市刑事科学技术研究所笔迹鉴定书等。

检察院认为，被告人杨XX、李XX采用伪造境外邀请函的方式，弄虚作假，骗取出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百十九条，应当以骗取出境证件罪追究其刑事责任。因系共同犯罪，适用《刑法》第二十五条第一款，被告人杨XX在共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用《刑法》第二十六条第一、四款，应当按照其所参与的或组织、指挥全部犯罪处罚；被告人李XX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，适用《刑法》第二十七条，应当从轻处罚。

庭审中，被告人杨XX对指控的事实予以否认，辩称邀请函内容是真的，起诉书指控偷越国境的23人的签证是李XX瞒着她做的“私生活”。

杨XX辩护人认为杨XX主观上没有犯罪故意。客观上没有证件能证实杨XX将取得的签证交给了组织他人偷越的犯罪分子。杨XX通过制造境外邀请函的方式为客户办理签证，邀请函的内容是真实的，目的只是为了缩短业务操作时间和节省业务成本，并非是用于组织他人偷渡出境适用。杨XX对本案涉嫌23人偷渡并不知情，是李XX做“私生活”，构成犯罪也是李XX一人之责。

被告人李XX对指控的事实无异议，但辩称其一切行为都是受杨XX指使的。

李XX的辩护人认为李XX的行为不构成骗取出境证件罪，李XX在办理王XX等23人签证时，填写的邀请函内容是真的，没有直接的犯罪故意。客观上本案没有证据能证实李XX翻译填写的邀请函是给组织偷渡的“蛇头”。申鑫营业部具有合法经营权，李XX作为该单位的职工，是在单位授意下进行的，其行为是职务行为，如果构成犯罪也是单位犯罪。即使李XX有罪，也只有3人是在机场被查获的，应认定偷渡的是3人，不属刑法第三百一十九条第一款规定的情节严重，李XX案发后认罪态度较好，确有悔罪表现，是从犯，建议法庭能减轻处罚，适用缓刑。

上海市黄浦区人民法院审理本案，于2007年3月8日作出(2006)黄刑初字第610号刑事判决。原审被告人杨XX、李XX均不服，分别向上海市第二中级人民法院提出上诉。法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

二、  律师辩护意见

（一）一审辩护意见

1、被告人杨XX经营出境旅游是合法经营。

旅行社挂靠承包经营时计划经济向市场经济转型时期出现的不正常但是很普遍的现象，有的甚至严重扰乱了市场秩序。因此2001年12月国家旅游局颁布了《旅行社管理条例实施细则》，该部门规章规定：旅行社不得以承包、挂靠的方式非法转让经营权或部分经营权。该规定的立法本意是限制旅行社非法转让经营权。

本案中上海和平国旅设立申鑫大厦营业部并没有转让其经营权，虽然被告人杨XX承包经营申鑫大厦营业部，但是根据承包协议，上海和平国旅及其营业部仍可以经营去俄罗斯的业务，申鑫大厦营业部并没有限制上海和平国旅经营去俄罗斯的业务。所以，申鑫大厦营业部的成立，并没有违反国家法律法规。

被告人杨XX作为上海和平国旅申鑫大厦营业部的实际负责人，从事出境旅游业务并没有超出“营业执照”的范围。上海和平国旅是具备经营国际业务的旅行社，申鑫大厦营业部作为其设立的分支机构，经合法的程序取得营业执照，根据业务范围从事出境游业务，完全是合法经营。

所以，起诉书指控被告人杨XX非法经营出境游业务是事实认定不清。

2、被告人杨XX经营的营业部在营业过程中，通过制造境外邀请函的方式为客户办理签证，目的只是为了缩短业务操作时间和节省业务成本，并非是用于组织他人偷渡出境使用。

被告人杨XX为了节省业务成本及缩短操作流程，于是采用把客户的资料通过电子邮件的方式发给莫斯科步莱特旅游公司，然后由步莱特公司联系发邀请单位，邀请单位将邀请函原件通过传真的方式把邀请函发给被告人杨XX经营的营业部。所以，从实质上讲邀请函是真实的。因此，起诉书指控被告人杨XX为非法牟利，指使下属采用弄虚作假的手法伪造境外邀请函不是事实。

3、本案中涉嫌23人偷渡的事情，被告人杨XX不应该承担任何责任。

首先，客观上讲，被告人杨XX对这23人的事宜并不知情。因为，证人李XX证明涉嫌偷渡的23个人是她通过被告人李XX办理签证的，办理费用人均在1800元至1960元之间，这些钱都交给了被告人李XX。另外，证人王X证明被告人李XX为了做私活，所以借用王X的名义要求被告人杨XX经营的营业部给上述偷渡嫌疑人办理境外邀请函，被告人李XX也当庭承认涉嫌偷渡的23人的护照材料都是通过王X传真的。所以，根据上述情况，可以推定被告人杨XX肯定对涉嫌偷渡的23人委托办理签证的情况不知情。

其次，假设被告人杨XX知道这23人委托自己的营业部办理签证，那么杨XX的行为也不应该构成骗取出境证件罪。因为，从犯罪构成上来讲，第一，杨XX并没有犯罪的主观故意。杨XX在经营期间在对员工培训的过程中提出为了防止发生偷渡的事情，所以要求员工在操作业务过程中如果发现客户的身份证地址是农场的就不要接受委托，并禁止员工接受福建人或者新疆人的委托。另外，证人李XX的证言证明杨XX一共给其打过一次电话，询问客人会不会有问题，李讲没有问题。（虽然被告人杨XX和证人李XX之间对于打电话的时间讲述不一致，但是对电话内容以及通话次数的讲述时一致的。）从此行为可以得出，被告人杨XX主观上决定没有骗取签证供组织他人出境使用。第二，杨XX没有采用弄虚作假的手段骗取签证的行为。杨XX自2006年2月起对所有委托办理签证的业务均是采用上文所提及的方式办理境外邀请函，该邀请函从实质上讲完全真地体现了邀请单位的邀请意愿，是真实的邀请函。

最后，从情理上讲，被告人杨XX不存在任何理由需要为这23人骗取出境证件。被告人杨XX并不认识李XX和这涉嫌偷渡的23人，故不存在为了朋友之情趣犯罪的理由；另外，被告人杨XX并没有期望或者实际获得巨额的经济利益，故不存在为了钱去犯罪的理由。

综上，辩护人认为，被告人杨XX在经济市场运作过程镇南关为了节省成本采用了快捷的方式为委托人办理签证，这一行为有些违规，但是并不构成犯罪。

（二）、二审辩护意见

1、杨XX对于李XX为王XX等23人办理签证的事情并不知情。

首先：本案的事实由两部分构成，根据事实情况可知杨XX不知情。

第一部分事实：李JY打电话给李XX，希望办理一批人去俄罗斯的签证，按道理，这笔业务应该作为营业部的业务，但是李XX想私下做这笔业务，以便牟取一些利益，所以，李XX对王X讲要做点私活，并把王XX等人的护照复印件传真给王X，再由王X通过传真件转回到申鑫营业部办理出境旅游邀请函。因为申鑫营业部一般是不会为其他同行单独办理邀请函，所以李XX在这过程中游说杨XX，要求杨XX同意给王X办理邀请函。杨XX因为对王X比较信任，且以往合作还是很好的，所以同意给王X的这些客人（其实是李JY的客人）单独办理邀请函。邀请函办妥后，王X派其公司的快递员带钱到申鑫营业部向杨XX拿邀请函，快递员付完钱拿了邀请函后，李XX再到约定地点从快递员手中拿回邀请函并把交的费用给快递员带回去。（该事实有证人王X到庭作证，快递员关XX的证言予以证明，并经法庭调查后确认其真实性）

第二部分事实：李XX拿到邀请函后，开始着手为这些客户填写签证申请表。有一次填写时被杨XX发现，所以杨XX就问起时谁的客人。李XX说是李小姐的客人。杨XX有些不放心，所以想李XX要了李小姐的电话，并打电话向李小姐询问了客人的情况，李小姐让杨XX放心。且在杨XX打电话给李小姐的时候对于李小姐最终是否会委托营业部办理这批人的签证是不知情的。一直到案发，杨XX也不知道李小姐是否委托办理这批人的签证。而且杨XX也没有收到李小姐客人的办理签证的费用。另外，在杨XX向李XX要了李JY的电话后，李XX随即给李JY打电话表示：杨XX看到她在填签证申请表很生气，一会儿要给李JY打电话。（该事实有证人李JY到庭作证，并经法庭调查后确认其真实性）

综上，我们可以看出，杨XX知道两个事实，第一个是营业部按照50美元一份的价格分批给王X发了一些邀请函，但是不知道一共发了多少份。第二个是，从李XX填写签证申请表的行为上得知有一位李小姐要不办理一些浙江人去俄罗斯的签证，经过和李XX电话确认这些人不会偷渡的情况后，对于李小姐是否委托办理这些人的签证是不清楚的。对杨XX而言，知道这两个事实，但是这两个事情对其而言完全是风马牛不相及的，她更加不会知道王X的这些客人跟李JY的客人是同一批人。

其次，一审判决书中第四页第二段中认定“……经询问杨XX后，由杨授意在签证申请表上虚构出境人员身份从而为王XX等23人……”，这是事实认定不清。以此错误的事实为依据作出的判断肯定是错误的。

第一、一审中没有证据能够证明李XX在填写王XX等人签证申请表时因信息不全向杨XX询问，杨XX授意李XX在签证申请表上虚构王XX等人的身份。

一审中仅仅用没有到庭作证的证人徐XX的证言作为证明该事实的依据。我们认为这是不可取的。因为：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，对于证人证言应当查证属实后，可以作为定案的根据。徐XX2006年10月20日的证言的内容没有被查证属实，一审中被告人杨XX不承认该证言所讲内容，且根据法庭调查确认属实的证人李JY的证言能够部分说明徐XX所讲的不是事实。主要内容表现在该份证言的第四页的第一自然段中讲清让李XX打电话给李JY询问客人是否会发生偷渡的内容不是事实。由此我们可见，徐XX的证言的真实性是令人怀疑的，不应该作为认定案件事实的依据。但本案没有其他证据来证明杨XX授意过李在签证申请表上虚构出境人员身份。综上，在本案中徐XX的证言只是孤证，并且该证言的内容是不属实的，所以，徐XX的证言不能作为定案的根据，也就是说本案是没有证据证明杨XX授意李XX在签证申请表上虚构王XX等出境人员的身份。

第二、从上述两部分事实，每个人都会得出这样的推断：李XX为了干私活，想方设法通过王X从杨XX的申鑫营业部骗的王XX等人的出境邀请函。那李XX私下填写王XX等人的签证申请表时肯定不可能对外声张，更不可能向杨XX询问如何填写这些人的信息。所以，一审法院在没有充足的证据下得出这样的认定是很荒唐的。

综上，杨XX完全不可能知道李XX填写申请表的这些客人跟王X要求发邀请函的那些客人是同一批人，且在李XX完全不可能向杨XX询问如何填写王XX等人身份的基础上，本案又没有证据能够证明李XX向杨XX询问如何填写王XX等人身份，并且杨XX授意李XX随虚构这些人的身份。所以，杨XX对于李XX为王XX等人办理出境签证的事情是不知情的，因此，不能认定杨XX与李XX在为王XX等23人办理签证的事情具有共同故意，从而否定其为共同犯罪。

2、杨XX办理出境旅游签证的流程，被另一被告李XX充分利用，从而引起本案。杨XX不应该对此承担责任.

李XX利用工作的便利条件，利用公司办理出境旅游签证的流程，且利用公司管理上的漏洞，通过王X从杨XX处以50美元一份的价格骗得王XX等人的邀请函，在杨XX根本不知道的情况下，以每份人民币1700元至1960元的价格从李JY处收取费用，并虚构这些人的身份，取得出境旅游签证，最终导致本案的发生。至于被告人李XX是否构成骗取出境证件罪，法庭应该查实后作出判断。但是，这不影响杨XX不构成骗取出境证件罪。

3、杨XX运用自制的邀请函为客户办理出境游签证，不能简单的形象化的从其这个行为就推定其就有骗取证件罪的主观犯罪故意。

首先：杨XX经营出境旅游业务，为了节约成本，缩短操作流程，所以自制了境外公司的旅游邀请函的版本，每次填写自制的邀请函时，都是根据境外公司签发的邀请函的传真件制作的，在内容上是完全和境外公司签发的邀请函是一致的。该事实有被告人杨XX、被告人李XX的供述以及证人徐XX、张XX的证言予以证明。这些证据，完全能够证明邀请函的内容是属实的，既然邀请函的内容完全属实，那取得签证能认定为骗取吗？境外驻我国的领事馆在审查是否同意签发签证的时候，主要是看邀请函的内容。所以，在能够证明自制的邀请函的内容真实的情况下，不能认为这是骗取出境证件。

其次：杨XX自始至案发之前一直在经营出境旅游业务，没有发生过客人在境外滞留或者偷渡的情况，且其口碑在业内是很好的，通过申鑫营业部出境的官员也有好几百人，也是通过杨XX自制的邀请函获取签证的。由此可以看出，杨XX自制邀请函的行为在主观上是没有犯罪故意的。其主观上只是为了节约成本，缩短业务的操作流程。

4、就二审中李XX的辩护人提供的一份徐XX的证言，希望以此来证明李XX不可能瞒着杨XX做私活，这是不应被采纳的。

首先：该份证据的内容不具有真实性。

该份证言讲，境外公司的公章都是杨XX保管，且只有杨XX可以用。这与杨XX所讲的及李XX当庭承认的境外公司的公章在杨XX外出时有时会给其他员工保管使用是不一致的，这足以说明徐XX的该份证言是不具有真实性的。

其次：一审法院第三次庭审已经就李XX做私活这一情节查得很清楚。

为了维护法律的尊严和被告人杨XX的合法权益，体现法律的公平公正，确实能够做到惩处犯罪的同时不随便冤枉一个好人，建议法庭对杨XX作出指控的罪名不能成立的无罪判决。

三、  法院审理情况

（一）、一审法院观点

法院认为，被告人杨XX、李XX以旅游为名，弄虚作假，骗取签证，组织他人偷越国境使用，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十九条第一款之规定，构成骗取出境证件罪，应依法追究刑事责任。杨XX、李XX明知出境人员有可能滞留不归或偷渡去第三国，仍共同弄虚作假，骗取签证，给他人使用，根据《刑法》第二十五条第一款之规定，系共同犯罪。被告人杨XX指使李XX制作邀请函，虚填出境人身份，并授意李春利模仿俄方人员签名，被告人李XX为了牟取非法利益，利用杨XX设定的骗取签证的操作流程，积极实施骗取出境签证的行为，两人在共同犯罪中作用相当，均应对全部犯罪事实承担刑事责任，公诉机关认为李XX在犯罪中起了次要作用，系从犯的意见，不符合法律规定的从犯条件。法院不予采纳。被告人杨XX指使他人自制邀请函版本，加盖私刻的印章，模仿俄方人员签名，无论内容是否属实，其形式都是虚假的，违反了办签证必须提供真实原件的规定，其主观上具有骗取出境证件的故意。客观上杨XX多次向他人提供伪造邀请函骗取签证，应该知道有人在组织他人偷越出境，仍放任这种结果的发生。杨XX行为构成了骗取出境证件罪。故对杨XX及其辩护人的辩护意见，法院不予采纳。申鑫营业部是一个挂靠承包单位，其出资和利益归属均为杨XX个人，该营业部的行为应视为是杨XX的个人行为，李XX与养XX的共同犯罪，是自然人之间的共同犯罪，不能认定为单位犯。被告人李XX为牟取非法利益，明知王XX等人有偷渡的可能，仍为这些人提供伪造的邀请函并在签证申请表上帮助填写虚假身份，骗取签证，提供给组织者使用，其主观上有骗取出境证件犯罪的故意。客观上实施了骗取签证的行为并提供给他人使用，造成3名偷渡者在机场扣押，17名偷渡者出境后没有入境记录，其行为已构成骗取出境证件罪，应对犯罪行为造成的后果，承担刑事责任。李XX在共同犯罪中起了积极主要作用，不符合法律规定的从犯条件，不具有减轻处罚的条件，也不具备判处缓刑的条件。故对李XX辩护人提出的辩护意见，法院不予采纳。缴获的犯罪工具印章二枚，根据《刑法》第六十四条之规定，应予没收。据此，判决如下：

一、              被告人杨XX犯骗取出境证件罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年8月17日起至2010年2月16日止；罚金自本判决生效后第二日起十日内缴纳）。

二、              被告人李春利犯骗取出境证件罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年8月17日起至2010年2月16日止；罚金自本判决生效后第二日起十日内缴纳）。

三、              犯罪工具“杰特公司”、“亚太中心”印章各一枚应予没收。

（二）、二审法院观点

二审法院经审理查明的事实和证据与原判决相同。

法院认为，被告人杨XX指使李XX制作假邀请函，虚填出境人身份，并授意李XX模仿俄方人员签名；被告人李XX为牟取非法利益，积极实施骗取出境签证的行为，其行为均已构成骗取出境证件罪。被告人杨XX、李XX系共同犯罪，均应对全部犯罪事实承担刑事责任。李XX在犯罪中实施了实行行为，不符合法律规定的从犯条件。申鑫营业部的出资和利益归属均为杨XX个人，该营业部的行为应视为是杨XX的个人行为，不属于单位犯罪。被告人杨XX、李XX的上诉理由均不能成立。对杨XX、李XX的辩护人的意见，法院均不予采纳。原判对杨XX、李XX定罪和适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回杨XX、李XX之上诉，维持原判。