对“嫖宿幼女罪”的思考

——陈劼妍，张亦南

近日来，由于多起嫖宿幼女的案件出现，国人视点聚焦在幼女权益的保护问题上。在我国《刑法》的规定中，嫖宿幼女罪是单独为罪的一个罪名。《刑法》第360条第二款规定：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。但对于此条款，有许多值得商榷的地方。

一．        此罪与彼罪的界定

刑法中最重要的原则，就是“罪刑法定原则”，因此，一个“罪”的界定就成为重中之重。从上述的《刑法》条文中，我们可以发现嫖宿幼女罪的重要界限是幼女的年龄是否达到十四周岁。只有不满十四周岁的幼女，才能成为犯罪的客体。

但这一年龄界限却和《刑法》中另一罪名产生了重合。在《刑法》第236条中规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(三)在公共场所当众强奸妇女的;(四)二人以上轮奸的;(五)致使被害人重伤、死亡   或者造成其他严重后果的。十四周岁的年龄界限并不能很明确地区分这两个罪名。

嫖宿幼女罪的第二个罪名界定的关键在于“嫖宿”二字。嫖宿意为，和妓女或女娼睡觉。因此，对于此罪与强奸罪的区分，似乎是在于幼女是否是“良家幼女”。这看似明确的说法，其实在法理和实践上都有诸多问题。从法理上而言，十四岁以下的未成年人与精神病人一样，属于无刑事责任人。而通过无刑事责任人主观意愿，来确认罪名的不同是不妥当也不合理的。而从实践上说，十四周岁以下的幼女，即便是娼妓，也多为人所逼迫，很难定义为主观上想要进行卖淫活动。因此，可以说强行地区分嫖宿幼女罪和强奸罪，不但难以做到清晰明了，反而会产生诸多的定性困扰。

二．        刑罚的力度

从上文中的条文来看，嫖宿幼女罪的量刑时五年以上的有期徒刑。根据《刑法》总论中的规定，在我国，有期徒刑的最高刑为15年有期徒刑。而强奸罪作为我国规定的“重罪”之一，加之奸淫不满十四周岁的法定加重情节，最高判刑是可以达到死刑的。由于前文所述，两罪本就模糊不清，难以区分，加上量刑上两者轻重有巨大的差别，很容易产生犯罪分子在两罪之间避重就轻，也就难以做到罪刑法定、刑罚公平了。此外，从强奸罪以及其他罪名的刑罚力度来看，未成年人是我国《刑法》重点保护的对象。而仅仅因为未成年人的主观意思，就大幅地降低对其保护力度，显然也是不符合我们法治的精神的。综上所言，可以得出，嫖宿幼女罪有着刑罚过轻的嫌疑。

三．        罪名设立的目的

《刑法》的目的是保护社会秩序与人民的权利。因此设立嫖宿幼女罪的目的，也肯定是保护幼女的合法权益。从古至今，我国都把对于幼儿的保护视为治国安邦的重点。关于与幼女发生性关系的行为规制始于元律，元代律法规定：“强奸幼女者处死，即便双方自愿发生性行为亦属强奸，10岁以下的女孩都属于幼女。而明代《大明律·奸非》规定：“对强奸罪犯处以绞刑……如与12岁以下的幼女发生性关系，即便双方自愿亦属强奸。”大清律例》除沿袭明律外，额外规定：“强奸12岁以下10岁以上的幼女，判死缓（秋后问斩），即便双方自愿也同样。如果强奸10岁以下的幼女，斩立决。”等等。可见我国历来有保护幼女的传统，而且这种保护力度之大，堪比对其他任何社会单位的保护。

而在97年颁布的《刑法》中，由于嫖宿幼女罪的出现，导致的罪名模糊难分，刑罚力度不一等问题，确是对幼女权利的一种重大侵害。在实践过程中，很多人借此来逃脱法律的严惩，很多幼女权益因此而蒙受侵害。这是不符合《刑法》设立的目的的

参照现今其他国家的法律，唯一与中国的“嫖幼罪”略有接近的是德国，德国刑法典规定，与16岁以下的人进行具有回报的性行为，其处罚方式与对儿童进行性犯罪中较轻的严重情形是一致的。除此之外，大多数国家都没有将嫖宿幼女行为从奸淫幼女行为中分离出来独立成罪。总之，世界上大多数国家基本都对“奸淫幼女”持零容忍态度，判刑时几乎不考量事件发生时的条件，只是在法定年龄上略有不同。因此，修改《刑法》条文，完善对幼女的保护，已经成了我们刻不容缓的任务。