一、引言

　　虽然上海的高速公路建设起步较早，但由于政府财力有限，十多年中在市域范围内只建成沪嘉、沪宁和沪杭三条高速公路，至2000年上海高速公路通车里程累计只有91公里，仅占市域公路总里程的2%，高速公路承担的公路客货运输周转量所占比例只有6.7%，远低于发达国家平均30%的比例。由于高速公路通车里程短、密度低、不成网，因而没有使这一现代化的交通基础设施所具备的各种优势得到充分发挥，这种状况无论与上海作为国际大都市的地位相比还是以经济中心城市和交通枢纽的情况衡量，都显得极不相称。2000年6月，上海市人民政府正式授权上海市市政工程管理局代表市政府行使高速公路收费经营权招商。迄今为止上海已完成嘉浏、沪青平、同三国道、莘奉金高速公路等12个项目的招商，这些项目投资规模近300亿元，协议引进各类社会资金约274亿元，涉及高速公路里程491公里。其中4个项目已建成通车，其余高速公路也将于“十五”期间陆续建成通车。

　　为了改善我国高速公路建设落后状况，推行以经营权转让、BOT等融资模式进行高速公路建设时，应该注意如下四个运作方面的法律问题。

　　二、BOT的运作分析

　　（1）BOT的新型管理模式――“代建制”的法律意义

　　2004年7月，《国务院关于投资体制改革的决定》正式出台，明确了“对非经营性政府投资项目加快推行代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。其实，早在2003年12月31日国务院常务会议“原则性通过”《投资体制改革方案》之后，全国各地就陆续开展制定实行“代建制”的政策文件，全国各地也开展了代建制的试点项目。而高速公路作为国家投资的重要市政基础设施，也在文件颁布之后纷纷采取了“代建制”的方式。

　　非经营性政府投资项目推行“代建制”固然有其必要性，体现在采用“代建制”，可建立相互制约的机制，杜绝浪费，遏制＊＊，同时，政府从过去的裁判和运动员的双重角色退出，只肩负起其应有的“监管指导”角色，体现了政府应当履行的职责，规范投资行为。对于非经营性投资项目，政府作为合同投资方，受到合同的约束，一些立项存在问题、资金缺口很大的项目将会受到制约。

　　但政府对经营性建设项目是否必须实行“代建制”未做出限制性规定。对于BOT方式进行高速公路建设的项目是否实施“代建制”，目前有两种观点。

　　一种观点认为，公路作为公用设施主要体现的是公益性而非经营性。所以无论是否政府投资，政府作为社会公共产品的提供者，必须保证公路建设的质量、安全、工期和规模，而推行“代建制”则可使政府易于控制。另一种观点认为，按照投资体制改革中“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则，企业作为投资主体应该有自行选择建设管理模式的决策权，这也是法律上所有权的合理内涵。哪种模式能够降低建设成本从而提高投资效率，企业自然会选择那种模式，政府没必要也不应该干预。

　　上海市政府显然是持前一种观点。2001年10月1日，上海出台的《上海市市政工程建设管理推行代建制试行规定》（沪市政发（2001）930号）指出：“本市市政（含越江设施）、公路等建设工程项目，包括政府投资项目和招商项目，均应遵守本试行规定……本试行规定所称的项目法人，是指依法成立，具有独立法人地位的建设工程项目法人，包括由政府全额投资或由政府控股的项目法人和经政府授权的投资主体，以及通过政府招商取得建设工程项目经营权，并承担项目投资、建设、运营的项目公司。”建设工程项目立项后，由工程管理公司承担自前期准备至工程竣工期间的项目管理工作，项目法人应当与工程管理公司签订建设工程项目管理委托合同（工程管理公司，是指具有上海市建设和管理委员会颁发的项目管理资质证书或被列为推行代建制试点的市政工程建设管理单位）。

　　上海在执行上述规定时，由于投资人的情况不同，在是否实行“代建”、“代建”管理的范围等方面各项目不尽相同。如已建设完毕并投入运营的上海市外环隧道项目，由于投资人是从事金融投资，且在基础设施建设方面缺乏经验的投资公司，采用代建制项目管理总承包的方式，由管理单位在确定的包干范围内实施“三包”，即：包工程质量、包施工期、包建设工程造价。项目公司将其与政府签订的特许经营权合同义务以委托管理承包的方式进行转移，并同时签订担保合同，担保主合同的实现等的方式委托代建，项目公司不需配备太多人员，对项目的管理由项目管理单位实施，项目公司仅负责监督及按时拨付款项。将投资风险予以锁定。实践效果很好。但是，对于那些在基础设施建设方面具有丰富经验的投资人，宁愿自己承担项目的投入和风险，自己的项目自己管着放心，上述想法也与项目法人责任制的原则相一致。

　　因此，BOT高速公路建设是否实施代建制，笔者认为项目公司作为投资主体可以自行负责项目建设管理，但必须具备相应建设管理经验的理念。由投资人根据自身情况选择建设管理模式，充分体现企业投资决策权与经营自主权的结合，这不仅是经济学的可行命题，也是法律上产权概念的应有涵义。

　　（2）项目建设用地的取得

　　高速公路建设用地多为农业用地。根据我国《土地管理法》规定，农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。其中在以下三种情况下，农用地转用要由国务院批准，同时办理征地手续：一是征用基本农用；二是基本农田以外耕地征用超过三十五公顷；三是其他土地征用超过七十公顷的。征用前款规定以外的土地及限额以下的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。土地审批权上收到国务院和省政府。BOT方式实施高速公路建设的项目，公路连续里程均达50公里以上。与其他公用事业BOT项目相比，建设用地的审批取得则显得相当重要。即实施高速公路建设项目前，应由有权限的国务院或省、自治区、直辖市的相关土地部门审批。而以前存在的为发展地区的交通运行能力，地方政府越权审批或开方便条，未经土地审批通过先行开工的现象，扰乱了我国土地资源的整体规划；同时，投资人为了能取得项目投资的资格，在未经合法取得土地使用权的前提下进行建设，将投资人的投资行为陷于缺乏法律保障的被动状态。

　　高速公路BOT建设的建设用地补偿也有其特殊性。我国土地政策的原则是“合理利用和切实保护耕地”，征地补偿包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿等各种费用。《土地管理法》规定：依照规定支付的土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的三十倍。由于我国农村幅员广阔，各地经济发展不平衡，而强制性规定限制了各地政府根据各地经济的实际予以补偿的幅度，与我国经济发展的速度相比具有滞后性。

　　并且，各地政府在建设用地补偿时，通常是采用出台建设征用土地补偿办法的方式，规定每亩土地的价格标准，一刀切实施征地补偿。但由于高速公路的贯通性，必然会跨越不同的省份，而各地的补偿标准不同，会引起相邻省份农民因相同被征用土地的补偿不同而引起农民与政府的纠纷；同时，无视被征用土地现状及土地上的种植物不同造成的产值不同，而采用一刀切的补偿标准，具有很大的不合理性。如文中所述的安徽某高速公路项目，公路范围与河南省区域相接，且土地征用范围包括众多的中药种植地，因此，征地补偿的工作相当艰难。如何进行补偿以及补偿多少，这不是一个简单的数字变动，背后涉及多方面的利益调整与博弈。根据2004年3月十届全国人大二次会议通过的宪法修正案中，关于“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的规定，从法律上确定了高速公路BOT项目土地征用的合法性，但相关的补偿办法还有待出台。但既要考虑项目公司项目投资的成本构成，还应兼顾农民的利益，应作为高速公路建设征用、借用土地遵循的原则。

　　（3）现金流量的短缺补贴

　　原先体制下，政府用于高速公路的建设资金主要来源于预算外的养路费和车辆购置费（现改为车购税）以及银行贷款，还贷和养护经费则主要依靠收取的车辆通行费。实行BOT模式后，政府不仅减轻了需要支出巨额建设资金的压力，而且随着各个项目陆续投入运营还将新增一大笔税收（原来由政府投资的高速公路，通行费作为政府收入是不交税的）。因此，政府是有条件为项目投资人分担一部分风险的。

　　再则，高速公路投资期限长，投资额大，投资过程中会遇到法律、法规变化导致的政策风险、汇率和利率风险、技术风险，以及对项目公司今后收入有重大影响的车流量预测，其可靠性更存在较大的风险因素。民营机构投资人或私人资本与国家投资相比抗风险能力较弱，如果政府要求由社会投资人来承担项目的所有风险，则必将提高他们对投资回报的要求，以平衡其所承担的巨大风险。BOT项目风险分担的原则是：“谁能控制，谁承担”。按照这一原则，一般来讲市场商业风险由项目公司承担，不可抗力风险可由项目公司通过保险来解决，而政策风险则由政府承担或主要由政府承担、项目公司适当分担较为合适。正如上述案例中政府对投资人承诺若达不到合同签约时预可交通流量预测的80％，政府以延长经营期的方式予以补偿。

　　但往往政府类似的承诺会与政府保底保证相混淆。我国的法律、法规对政府保证是限制甚至是禁止的。我国的《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。” 最高人民法院2000年12月发布的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第3条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”原对外经济贸易合作部于1994年1月发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》的第3条规定：“政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺（如外汇兑换担保、贷款担保等）。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外做出承诺。”于是，受这一观念的影响，在实践中政府便不愿对BOT做出政府保证，或者即使做出了保证也存有“是否与我国法律相抵触”的疑虑。

　　其实，这种担心是不必要的，它实际上是把政府的这种保证与担保法上的保证相混淆了。《担保法》上的保证是指债务人以外的第三人以其信用为债务人提供担保，在债务人不履行债务时，由该第三人代债务人履行债务的一种担保方式，其性质是一种履约担保。而BOT中的政府保证首先是由政府向投资人做出承诺，政府就是合同的当事人，而并非合同以外的第三人；其次，政府的这种保证其实是一种合同承诺，即当发生不可预测的风险导致投资人利益受损时，作为合同另一方的政府对投资人予以补偿。政府的这种保证，并不是对其在特许权合同中的义务的一种担保，更不是投资人义务的担保。政府的这一保证仅仅是以承诺的形式体现在合同中的合同条款而已。因此，笔者认为，从本质上说，BOT中的政府保证与担保法上的保证其性质是截然不同的。凭借政府的这一保证，投资者对BOT项目有了更充分的安全感，项目也才能顺利进行，这是吸引资金所不可或缺的。只有对此有了正确认识，才能扫除顾虑，在实践中不为错误的观念所束缚，正常地为BOT提供政府保证，以增强投资者以BOT方式进行公共基础设施项目投资的信心。

　　同时笔者建议，上海目前的做法可资借鉴。根据目前上海高速公路的实施情况，由BOT高速公路项目公司缴纳的全部营业税和所得税（即新增税收）成立一个“高速公路专项资金”，作为贴息、财政补贴等政府优惠政策的资金来源，取之于路、用之于路，用于支付土地的费用、建成经营的前期（还贷期）向财务效益低的项目提供贴息、经营补助等财政补贴等，该行为也符合《国务院关于投资体制改革的决定》所阐述的，即各级政府要创造条件、利用特许经营、投资补助等多种方式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施项目建设的原则。

　　（4）运营中发生的项目设施损坏赔偿问题

　　近几年，车辆超载现象已成为一个普遍的社会问题，它不仅造成了严重安全隐患、导致公路运输市场的恶性竞争，而且还严重损坏了公路基础设施。众所周知，超限运输车辆和超载运输车辆在公路上行使，由于车辆荷载远远超过了公路和桥梁的设计承受能力，致使路面损坏、桥梁断裂。超限超载运输导致路面早期损坏，公路的正常使用寿命大大缩短，公路管理部门需要投入大量资金进行公路路面改造、补强和维修，使公路的社会效益和国家利益受到极大的影响。为此，早在2000年4月1日，国家交通部2000年第2号文件《超限运输车辆行驶公路管理规定》中已对超限运输车辆行驶公路的管理及处罚作出相关规定，对于超限超载车辆在经济上规定了较为严厉的处罚措施。

在BOT项目中，交通设施建成后，营运管理及设施维护由投资人负责并承担相应费用。毫无疑问，超限超载车辆将对交通设施造成损坏，肯定会增加投资人营运维护的项目成本。车辆超限超载，严重损坏了项目公司拥有的交通设施，侵害了项目公司的财产权，该等超限超载车辆应当对项目公司作出相应赔款补偿。不过，虽然现在国家有关机关已经对超限超载车辆行驶公路作出相应的管理整治规章，对其进行经济处罚，但处罚钱款上缴地方财政，相关法律法规却并无明确条文规定对BOT中投资人维护交通设施的成本增加进行补贴，从而使投资人的利益得不到有效的保障，投资人的的损失没有法律上的救济措施和途径。根据民法原理，在BOT合同存续期间，项目公司享有对交通设施的所有权，包括占有、使用、收益等民事权利。因此，笔者认为，项目公司在自己的利益受到侵害时可以去主张自己的权利得到合理的赔偿。所以，建议相关立法部门，考虑到项目公司经济利益受损的实际情况应该对先行的法律法规做出相应的调整，在上缴同级财政专户的公路路产损坏赔（补）偿收费收入中向项目公司给于相应的拨款，作为损害补偿，更加有效地保护投资人的合法权益。