（本文由上海市律师协会破产清算业务研究委员会上传并推荐）

      自我国政府去年年底提出“供给侧”改革目标与清出“僵尸企业”的要求以来，最高院短期内已经陆续采取了公布破产案件典型案例、要求各地中院设立清算与破产审判庭、规定强制清算与破产案件单独分类等一系列措施，由此可见现今困难的经济环境与经济改革目标已倒逼政府、法院、企业等相关方对我国市场退出机制予以了前所未有的关注。

      我国市场主体退出机制是由自行清算、强制清算与破产清算三条并行而在特定条件下又可能发生相应转换的法律途径构成。这三种途径中，因为强制清算与破产清算的开展都需要法院的介入并且都需要满足一定的法定要求，从需要退出市场的企业总量上来说，通过这两种途径退出的企业十分有限，因此，自行清算在退出机制中一直并将继续发挥主要作用。

      在笔者的执业经历中，笔者发现主动开展自行清算的企业绝大多数是外商投资企业，这可能缘于外商投资企业天生较强的法律意识以及政府机关对外商投资企业的注销较内资企业而言有着更为严格的监管要求。内资企业和外商投资企业至今未能完全并轨的双轨制法律制度也造成了清算领域外商投资企业相对于内资企业具有独特性，需要格外予以重视。同时，笔者在办理自行清算案件的过程中也发现，相当数量的企业对自行清算的理解仅仅停留于按照各机关的要求提供注销程序文件的层面，重结果而轻过程，对清算本身缺乏法律上的完整认识。本篇文章将对外商投资企业自行清算进行一次相对全面的讲述，供交流探讨。

           一、外商投资企业自行清算的法律适用

      （一）法律框架

      说起我国企业退出的三条途径的法律依据，强制清算已有《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》、破产清算已有《企业破产法》及相关司法解释，而自行清算尤其是外商投资企业的自行清算的法律依据却至今仍处于“缝缝补补”的尴尬状态。外商投资企业自行清算的法律框架是由多种法律的法条、司法解释、法规以及部门规章拼凑而成，严重缺乏系统性与严密性。

       各部门关于外商投资企业的土地、税务、财务等专门规定就不再赘述。同时，因为上述制度框架对于清算过程的具体操作缺乏详细规定，而《清算纪要》与《企业破产法》及其司法解释在这方面与自行清算有相似性，因此，清算律师在主导清算程序时一般会予以适当参考。

      （二）规则适用

      在上述法律框架下我们会发现很多细节但关键的规定内外有别。例如《公司法》与三资企业法律法规对权力机构（内资有限责任公司：股东会；外商独资企业：股东；合资企业、合作企业：董事会）、解散表决机制（内资有限责任公司：三分之二以上表决权通过；外商独资：股东决定；合资企业、合作企业：董事一致通过）、清算组组成期限（内资有限责任公司：解散事由出现15日内；外商投资：批准解散之日15日内）、清算组成员构成（内资有限责任公司：股东；外商独资：法定代表人、债权人代表、主管机关代表；合资企业：董事，可以聘请注册会计师和律师）、公告时间（内资有限责任公司：清算组成立之日起10日内；外商独资：商委核准之日起15日内）等等都有不同的规定，对这些细节的把握直接影响清算的进程。外商投资企业自行清算的规则适用简单来说是：外商投资法律及其行政法规有特别规定而《公司法》未做详细规定的，适用特别规定；外商投资法律及其行政法规没有规定而《公司法》与其他行政法规有详细规定的适用《公司法》与其他行政法规；《公司法》与外商投资法律及行政法规均未详细规定的适用部门规章；部门规章中新法优于旧法。需要注意的是，外商投资企业法律及其行政法规因制定时间较早，有些规定在实务中不具可操作性，注销机关在实际操作中都进行了相应的调整，例如清算组成员的构成。

      （三）清算原则

      美国法理学家德沃金曾提出:“法律包括原则也包括规则”。如前所述，正是因为我国自行清算规则的系统性与严密性严重不足，为了在相关规则不足覆盖实务问题的情况下提供方向性引导，清算原则就成为必要。

          1.程序正当原则

      自行清算不同于强制清算，没有法院居中审理，完全由利益相关方之一的股

东方启动并主导整个清算程序，在现行清算制度难以进行细密规范的操作进程中难免会出现股东倾斜考虑己方利益的情况。但是，股东在清算程序中占据主导地位并不意味着可以忽视其他利害关系人的利益，若因不正当程序对其他利益相关方尤其是债权人造成损害，根据《公司法司法解释（二）》的相关规定，将由股东或者清算组成员承担赔偿责任。换句话说，现行清算制度通过规定责任承担的方式体现了程序正当原则的内在要求。

         2.清算效率原则

      清算效率包括两个层面的问题，一是缩短清算期间，二是降低清算成本。这

也是所有清算企业都非常关注的问题。在实务操作中，上述两个目标的达成主要依赖清算律师或者法务人员的相关实务经验，而在具体清算工作中，完善的尽职调查报告与清算方案将对提高清算效率起到事半功倍的效用，后续我们将谈到这两份文件。

      3.充分保护债权人利益、兼顾其他利益原则

      在《公司法司法解释（二）》中，无论是债权人启动强制清算的权利设置还是可以主张清算义务人与清算组成员承担赔偿责任的请求权设置都可以看出，债权人利益是清算程序的首要价值目标，这也是清算制度设计的初衷。当然，对债权人利益的优先考虑不代表在清算程序中只能对债权人无限制的迁就。《公司法司法解释（二）》第14条规定，债权人因自己的重大过错没有在规定期限内申报债权的，丧失从股东在其剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿的请求权。

      二、外商投资企业自行清算的线与面

      （一）线——清算程序

      外商投资企业清算程序呈现为较为明显的线状，这条线由12个主要环节单向连接而成：

        1、出现解散事由是自行清算启动的前提；

        2、根据解散事由情形判定是否报商委审批；

        3、成立清算组，办理清算组工商备案；

        4、发布清算公告；       

5、清算组制定清算方案；

        6、权力机构确认清算方案；

        7、清算组执行清算方案；

        8、在执行清算方案后期清缴税务，办理税务、海关等登记的注销手续；

        9、清算方案执行完毕后由清算组制作清算报告；

        10、权力机构确认清算报告；

        11、办理工商登记注销；

      12、办理开户银行、财政登记、组织机构代码登记、统计登记、外汇登记、社保登记等后续注销手续。

      值得指出的是，与内资公司相比，外商投资企业的自主解散因需要商务主管部门的审批以及部分法定解散事由的差异而具有其独特性。例如合资企业的法定解散事由：企业发生严重亏损，无力继续经营；因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途等事由实际上只是将权力机构决议解散的理由明晰化，还是属于公司法规定的决议解散的范畴，而商务部门对解散审批时一般对解散理由不作严格要求。而合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营这一解散事由则类似于公司法公司僵局的情形，这种情形需通过诉讼或仲裁解决，其中一方或数方申请商委审批解散时需提交法院或仲裁机构的明确裁判文书作为申请材料。 至于因章程规定的经营期限届满而解散，被司法判决解散，依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散的等我们可以称之为非自主解散，这些情形直接进入清算程序，无需经过商务部门批准。
      （二）面——法律关系

      如果说清算程序是一条线，那么清算程序中涉及的法律关系就是以多个法律主体为点连成的一个面。整个清算程序中的法律主体一般有：清算企业、股东、债权人、债务人、员工、清算组、关联企业以及政府机关，这些主体之间相互交织着比较复杂的法律关系，其中清算企业是清算程序中众多法律主体的核心。

      清算程序中涉及的法律关系主要有：

      三、清算组如何开展工作

      （一）清算组的运作方式

      清算实务中因为外商投资企业的外方董事一般身处境外，且其他中方董事也可能在其他关联公司担任要职，无法事必躬亲的处理清算事务，因此，清算组的运作方式一般有两种：第一种是董事会成员直接组成清算组，由留守高管人员及聘请的律师、会计师等专业人员组成工作小组负责具体清算事务，定期或由工作小组根据需要临时召开清算组会议向清算组汇报清算进展，合资企业与合营企业采用这种方式居多；第二种是权力机构任命董事或留守高管并聘请律师、会计师等专业人员一同组成清算组，直接投入清算工作，外商独资企业采用这种方式居多。考虑到实际情况，现在商务主管部门与工商部门对清算组成员构成的态度也较为宽容。清算组成立后就可以开始接管企业用章、银行账户、企业证照原件、文件原件、诉讼文书原件、财务资料、企业财产等。

      （二）清算材料的归集方法

      清算组或者工作小组在具体清算工作中将可能处理海量的工作材料，为便于清算材料的归集以提高工作效率，我们可以考虑按照工作对象结合工作内容的方式对清算材料进行归档管理。例如：

      同时，企业债权债务核定、企业资产清理、诉讼这三项清算工作因统计与及时反应的需要，应予以单独归集管理。

       （三）清算期间的主要文件

      （四）清算核心文件清算方案的制作

      《公司法司法解释（二）》第十五条规定:“公司自行清算的，清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认；未经确认的清算方案，清算组不得执行。执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失，公司、股东或者债权人主张清算组成员承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”这是对清算方案的重要性以及清算组成员的责任最主要的规定，在实务中，很多公司高管不愿意出任清算组成员就是因为清算组工作不仅繁重而且责任重大。

      1、制作清算方案的基础材料

     （1）法律尽职调查报告

      法律尽职调查报告是并购律师经常制作的法律文件，但是清算中的法律尽职调查报告与企业并购法律尽调报告有较大不同：

      a.委托人不同。并购尽调的委托人是收购方，清算尽调的委托人是清算企业；

      b.目的不同。简单来说，并购尽调的目的为了顺利取得并安全行使权利；清算尽调的目的则是为了企业和股东的顺利退出并且不会被债权人“秋后算账”。

      c.侧重内容不同。并购尽调的侧重内容在于发现不利于权利取得和安全行使的法律障碍与隐患；清算尽调的侧重内容在于从实体上发现所有需要终止的法律关系、扫描不利于法律关系终止的障碍与隐患以及不利于程序推进的程序障碍。     

      总的来说，清算尽职调查报告的调查方向一般会涉及清算公司现状、组织架构、历史沿革、权力机构、高管、业务模式、章程条款、劳动关系、债权债务、资产相关权利、未结合同等，因清算企业所处行业不同尽调报告也会有较大的差异，不存在可以生搬硬套的模板，一份完善的清算尽调报告将会让清算方案的制定更有针对性并建立股东及清算组对清算周期的合理预期。经常有企业高管在咨询清算问题时会询问清算周期需要多长时间，其实这在尽职调查报告完成前是个无法回答的问题，如果在清算过程中产生衍生诉讼就更会显著延长清算周期

      （2） 资产负债表

      资产负债表不仅是制定清算方案的基础材料，同时也是制作清算尽调报告的绝佳辅助材料。资产负债表主要有以下几个作用：一是通过了解各个会计科目出现的原因结合清算企业留守人员的介绍，我们可以更加清晰的了解清算企业的商业运作模式；二是通过了解各个会计科目项下数据的形成，我们可以更加全面的了解数据背后清算企业可能需要处理的法律关系，它不仅是一份财务资料，在清算律师眼里它就如同一张清算企业的法律关系列表。比如：其他应收款属于资产负债表中的流动资产，企业在商品、服务业务以外发生的各种应收、暂付款项都会记载在这个科目项下，它包括应收的各种赔款、应收出租包装物租金、押金以及拆借给子公司的往来款等，这些都是在清算中需要处理的法律关系；三是有助于我们了解清算企业资产与债务的构成，从而在法律尽调中有针对性的进一步了解资产与负债的现状，判断清算企业是否有资不抵债的风险以及剔除不需要处理的资产与债务。比如:企业通常会将拆借给子公司的往来款挂在其他应收款，子公司在收到这笔钱后可能早就经营亏掉了，并且无法偿还这笔钱，这笔钱就可能变成一笔坏账，而这笔应收款却长期挂在账面上；又比如在资产负债表的“非流动资产”中会有长期待摊费用，是作为长期资产对待的，但是长期待摊费用本质上并不是资产，它就是成本或费用，因为长期待摊费用是已经发生的支出，几乎已经没有任何交易价值和变现价值，是不需要处理的资产项。

        2、清算方案的内容构成

      在法律尽调报告出炉后，我们就可以根据诊断报告开处方了。现在就介绍一下清算方案的制定。清算方案需要一个清晰的框架，这样便于权力机构予以逐项审阅和讨论。我们一般是以清算组的各项法定职权作为清算方案的骨架，一是因为清算组的职权内容正是清算方案需要解决的问题；二是有利于权力机构对清算组的履职情况进行监督。清算方案的内容构成可以如下，供参考:

      清算方案在权力机构确认之后直至执行完毕之前，大部分内容都将处于动态的变化过程中，每一次变化都将由后面要介绍的清算组会议推动与固定。此外，我认为有一点值得予以强调：即在员工安置的过程中建议有专业劳动法律师的参与。在提交商委对解散进行审批的文件中就有一份《关于外商投资企业员工劳动关系状况的说明》的文件，外商投资企业在处理员工劳动合同关系时，既可以在商委审批前就通过与员工协商解除的方式遣散员工（此种方式遣散成本较高，但风险低、运用广泛），也可以在商委审批后依法终止与员工的劳动合同关系（此种方式虽然遣散成本较低，但是员工提起劳动仲裁的几率高，很可能拖延清算周期），还可以在商委审批后通过与员工协商解除的方式遣散员工。专业的劳动法律师在与员工谈判、制作相关法律文件以及保留相关证据方面有丰富经验，可加快清算进程并降低劳动仲裁风险。

      （五）清算组会议

      清算组会议的直接作用在于推动清算进程。考虑到每次清算组会议都可能发生大量的数据变化与部分方案的调整，为保证其法律效力、降低纠纷发生的风险，笔者建议历次会议纪要在整理完毕后都需提交权力机构签章确认，若有权力机构成员对某些内容提出异议则早提出早处理。

清算组会议可以参考以下议程进行：

      自行清算与破产清算最大的不同在于，自行清算企业一般有充足的资金来偿付全部债务，因此，清算企业并不一定要按照公司法规定的员工、社保、欠税、对外债务的顺位开展清偿工作，只要守住一条底线即：上述应付款项清偿完毕前不得对股东先行分配企业财产，就完全可以根据实际情况同时支付甚至颠倒上述应付款项的支付顺序。另外，因为税务注销工作是注销程序中最为繁重的部分，笔者建议清算企业聘请税务事务所对清算企业进行税务审计，出具税务审计报告。虽然税务审计报告不是税务注销时要求提交的文件，但是有利于税务部门在查账时加快查账进程，也有利于清算企业提早判断税务风险。

       四、外商投资企业自行清算的可能走向

      （一）破产清算

      《公司法》第一百八十七条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。《外资企业法实施细则》第七十七条规定，外资企业依照本实施细则第七十条第（四）项破产的规定终止的，参照中国有关法律、法规进行清算。《企业破产法》第二条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。第一百三十五条规定，其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。也就是说，外商投资企业若发生资不抵债的情况，均必须适用《企业破产法》开展破产清算。

      也许有人会问，清算组在发现资不抵债的情况下是否可以继续自行清算直至完毕?答案是不可以。在资不抵债的情况下，清算企业清算期间的资产负债表无法完成“归零”的目标，因此实践中不可能完成注销工作。《公司法》对自行清算向破产清算转化的制度设计，初衷是为了债权人的利益得到公平公正的保护，在清算企业资不抵债的情况下，债权人的债权已无法得到完全保障，此时就需要法院居中审理，保证债权人得到的清偿至少是基于公平公正的法律程序，同时这个转化制度也是对清算组成员个人的保护，避免今后被利害关系人不信任的责难甚至追究法律责任。

破产清算程序是需依申请启动的非诉法律程序，在实际操作中，一般由清算组将资不抵债情况汇报清算企业权力机构，在权力机构确认后以清算企业的名义向法院申请破产清算。

      （二）强制清算

      强制清算一般只发生于合资企业与具有法人资格的合作企业。根据经验，中外双方股东在清算中很可能会因为对员工安置成本、实缴出资、债务承担、持续经营期间经营管理费用承担、业务分割、财产分配等问题发生严重分歧甚至因此形成清算僵局。在这种情况下，企业股东可以依据《公司法司法解释（二）》第七条第三款的规定，向法院申请强制清算。

      需要注意的是，清算企业及股东一定要非常重视财务账册的保管，如果发生财务账册的灭失，不仅不能完成企业注销，清算企业债权人还可能以股东怠于履行清算义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算为由，主张股东对企业债务承担连带清偿责任，刺穿公司面纱。