案件经过：

上海市奉贤区人民检察院以沪奉检刑诉[2010]131号起诉书指控被告人王风林犯贩卖毒品罪、被告人蔡安娜犯转移、隐瞒毒品罪，于2010年1月29日向法院提起公诉。法院依法组成合议庭，于2010年5月26日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员谢宝荣支持公诉，被告人王风林、蔡安娜及辩护人陈邦理、李晓晨、唐桂军，证人黄敏莉到庭参加诉讼。其间，辩护人申请延期审理一次，公诉机关建议法院延期审理二次。现已审理终结。

上海市奉贤区人民检察院指控：2009年10月16日晚，被告人王风林在居住的上海市闸北区通阁路200弄11号201室出售给卯吉英海洛因1.09克、甲基苯丙胺0.57克、海洛因39.15克。其间，被告人蔡安娜明知被告人王风林贩卖毒品，仍将室内32.55克海洛因欲丢弃时被民警查获。为证明上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人卯吉英、毛蔚荣等人的证言，扣押物品清单、检验报告，案发经过和抓获情况等证据材料，据此认为被告人王风林的行为已构成贩卖毒品罪、被告人蔡安娜的行为已构成转移、隐瞒毒品罪，请求法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第三百四十九条第一款之规定予以处罚。

被告人王风林辩解其没有实施贩卖毒品的行为。辩护人认为被告人王风林的行为构成非法持有毒品罪，公诉机关指控被告人王风林贩卖毒品的证据不足，并申请证人黄敏莉出庭作证。

被告人蔡安娜对公诉机关的指控无异议。辩护人对事实和定性不持异议，同时提出被告人蔡安娜认罪态度好等，建议从轻处罚。

经审理查明，2009年10月16日晚，被告人王风林在本市闸北区通阁路200弄11号201室居住地出售给卯吉英毒品海洛因约1.09克、甲基苯丙胺0.11克，收取人民币400元。被告人王风林被抓后，从其居住地查获甲基苯丙胺0.57克、海洛因39.15克。其间，民警在搜查上述地点时，被告人蔡安娜明知被告人王风林贩卖毒品，仍将室内32.55克毒品海洛因藏匿并欲丢弃时，被民警查获。

认定上述事实的证据有：

1、 证人卯吉英的证言证实，其于上述时间、地点以人民币150元价格向“大哥”购买0.5克海洛因，并当场吸食。后来，又向“大哥”买了150元的海洛因和100元的冰毒，海洛因大约0.5克用纸包着的，冰毒大约0.1克用塑料袋包着的，后被民警抓获。经辨认，“大哥”为被告人王风林。

2、证人毛蔚荣的证言证实，其与卯吉英至上述地点吸毒，吸完后，其见卯吉英又向“小伍子”买了150元的海洛因和100元的冰毒。经辨认，“小伍子”为被告人王风林。

3、证人黄敏莉的证言证实，其于2009年10月16日晚8时许至上述地点，看到被告人王风林、二毛（毛蔚荣）、还有个女的在吸毒。到后，其没有注意到被告人王风林的贩毒情况。

4、上海市公安局奉贤分局刑事侦查支队出具的扣押物品清单、缉毒处出具的收缴毒品专用单据、上海市毒品检验中心出具的检验报告，证实从卯吉英处扣押的用纸包着的一包重0.59克，检出海洛因成分；用塑料袋包着的一包重0.11克，检出甲基苯丙胺成分；二包毒品已被收缴。另从被告人王风林处扣押的甲基苯丙胺0.57克、海洛因39.15克一并被收缴的事实。

5、上海市杨浦区人民法院（2004）杨刑初字第193号刑事判决书，证实被告人王风林曾因贩卖毒品被判刑的事实。

6、上海市公安局奉贤分局南桥派出所出具的案发及抓获经过，证实二被告的到案情况。

7、被告人王风林在侦查阶段多次供述证实，其于2009年10月16日在上述地点，曾销售给外号叫“小红”的女子150元的海洛因（约0.5克）两支，合计人民币300元，用银白色锡纸包装。还卖给她价格为100元人民币的冰毒一包，用一透明塑料袋包装的。公安机关从上述地点查获的甲基苯丙胺0.57克、海洛因39.15克是其藏匿的。经辨认，叫“小红”的女子是卯吉英。

上述证据，经庭审质证属实，法院予以确认。

法院认为，被告人王风林明知是毒品而非法销售，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪；被告人蔡安娜为犯罪分子转移、隐瞒毒品，其行为已触犯刑律，构成转移、隐瞒毒品罪。庭审中，被告人王风林辩解其没有实施贩卖毒品的行为，辩护人提出被告人王风林贩卖毒品的证据不足，不构成贩卖毒品罪，属非法持有毒品罪。经查，公诉机关指控被告人王风林贩卖毒品的事实，不仅有证人卯吉英、毛蔚荣证言、扣押的赃物证实，且有被告人王风林在公安侦查阶段的供述予以印证，被告人王风林的辩解及辩护人的辩护意见与查证的事实不符，法院不予采信。又查，被告人王风林因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。综上，法院根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，在量刑时一并予以考虑，对二辩护人提出的酌情从轻处罚意见予以采纳。为严肃国家法制，维护国家对毒品的管理制度，确保公民的生命健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百四十九条第一款、第三百五十六条、第三百五十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，法院最后判决：

一、被告人王风林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万五千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年10月16日起至2022年4月15日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。）

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

上海市律和理律师事务所受被告人王风林家属委托，指派陈邦理律师、李晓晨律师为涉嫌贩卖毒品罪的被告人王风林进行辩护。辩护人在阅读了起诉书和案件材料、会见了被告人后，认为被告人本案的定性不应该是贩卖毒品罪，而应该为非法持有毒品罪，理由如下，希望法院能综合考虑，以维护被告人的合法权益不受侵害。

一、被告人王风林不构成贩卖毒品罪

（一）被告人王风林主观上没有贩卖毒品的故意

首先，被告人王风林本身即为吸毒人员，平时吸毒量很大，每天要吸食2-3克海洛因，因为每次多买一些海洛因单价可以便宜些，所以被告人王风林家中才会存有大量海洛因。本案涉及的39.15克海洛因，系被告人王风林于案发前一两天在天通庵路附近一个新疆人处购买的，当时购买了10克，因这批海洛因纯度高，所以被告人王风林让新疆人在其中掺加了辅料，使得总量才达到了39.15克。

这批海洛因虽然有39.15克之多，但对被告人王风林而言，只够吸食十余天，所以被告人王风林在家中储存这批海洛因只是为了供自己吸食，并没有贩卖的故意。

其次，被告人王风林虽然目前没有固定工作，但其自1999年起就开始经营舞厅，直至2004年才停止经营活动，自己也有一笔积蓄，平时吸毒的资金来源于这笔积蓄，不存在“以贩养吸”的情况，所以被告人王风林主观上也没有贩卖毒品的故意。

（二）被告人王风林客观上没有事实贩卖毒品的行为

首先，被告人王风林在2009年10月16日当晚没有实施贩卖毒品的行为。

卯吉英、毛蔚荣因为家里人不允许其吸毒，故卯吉英、毛蔚荣二人经常随身携带毒品至被告人王风林家吸食。2009年10月16日晚，被告人王风林家一共有八个人，即被告人王风林、蔡安娜、卯吉英、毛蔚荣、张彩虹夫妇、张元龙以及黄敏莉，被告人王风林只容留了卯吉英、毛蔚荣吸毒，并没有向其提供毒品，更不存在向其贩卖毒品的行为。

其次，被告人王风林以往也没有实施贩卖毒品的行为。首先，和被告人王风林同居多年的蔡安娜在每一份笔录都表示不知道王风林贩卖毒品给他人；其次，毛蔚荣在2009年10月28日的笔录中表示没有看到其他人向被告人王风林购买毒品，张彩虹在2009年10月28日的笔录中表示自己没有向被告人王风林购买过毒品，而卯吉英在2009年10月28日笔录中却说张彩虹曾向被告人王风林购买过毒品，可见卯吉英的证词存在矛盾，不足以采信。

二、本案存在特情的嫌疑

首先，从时间上讲，卯吉英、毛蔚荣在2009年10月16日19时许至被告人王风林家吸食毒品，吸食完后即离开，而当晚22时许，卯吉英又一个人返回被告人王风林家，并将警察一并带来。卯吉英重新返回被告人王风林家的行为极其反常，因此不能排除卯吉英、毛蔚荣系“倒钩”的嫌疑。

其次，从空间上讲，本案案发地系闸北区，而承办单位系上海市公安局奉贤分局南桥派出所，两地相距50公里，且案发时间又是晚上十时许，不能排除警方刻意安排卯吉英、毛蔚荣至被告人王风林家。

最后，卯吉英、毛蔚荣2009年10月16日在被告人王风林家的行为表现异常，卯吉英、毛蔚荣知晓当时同在被告人王风林家的黄敏莉、张元龙并不吸食毒品，但在案发当晚却故意邀请黄、张二人吸食毒品，因此不能排除卯吉英、毛蔚荣系引诱犯罪的特情的嫌疑。

综上所述，被告人王风林不构成贩卖毒品罪，只能构成非法持有毒品罪，辩护人希望法庭根据证据和法律，判处被告人王风林不构成贩卖毒品罪，以维护被告人的合法权益不受侵害。

上海市律和理律师事务所

陈邦理  律师

李晓晨  律师

二0一0年五月二十六日

辩护词

（补充）

尊敬的审判长、审判员：

辩护人就“特情”问题，补充如下辩护意见，希望法庭能综合考虑。

一、报案人潘敏福的问题

首先，报案人潘敏福居住于上海市闸北区开封路183号，本案承办单位系上海市公安局奉贤公安分局南桥派出所，两地距离48公里，即便在不堵车的情况下也要53分钟才可到达。报案人潘敏福劳师动众，专程从闸北区奔赴奉贤区南桥派出所，报告有人涉嫌在闸北区贩卖毒品，这显然不符合逻辑，难道闸北区没有公安局、派出所，报案人必须前往距离自己住所48公里、距离案发地50公里的奉贤区南桥派出所报案？

其次，报案人潘敏福表示自己的老婆是第二被告人蔡安娜的姐妹，自己一直去蔡安娜家玩，所以看到第一被告人王风林贩卖毒品给他人。而据两被告人的反映，两人均不认识潘敏福，也不记得他有来过自己家，这与报案人潘敏福的陈述有很大差异，不得不让人怀疑其报案内容的真实性。

最后，是所谓“贩毒”的场所问题。所有公诉方的证据表明，“贩毒”行为都是在被告人王风林、蔡安娜家中进行的，然而这与在大庭广众之下进行贩毒是不一样的。当天来被告人家一共只有六个人，并不存在报案人潘敏福或其妻子在内的事实，那么报案人又是怎么得知被告人王风林正在贩毒的情报的呢？如果说报案人只是知道被告人王风林原来贩过毒，那么公安机关用得着千里迢迢的异地办案吗？

二、本案的时间问题

根据公安机关提供的笔录、工作情况及其他书面材料，本案在时间上可以说是相当的混乱，总结为以下几点：

1、卯吉英购买毒品的时间混乱。

根据卯吉英2009年10月17日的笔录，卯吉英在2009年10月16日20时许第一次购买毒品并当场吸食，22时许又购买了总计人民币400元的毒品并带走。

而卯吉英在2009年10月28日的笔录又改口了，称自己于2009年10月16日19时许购买了150元的毒品并当场吸食，在20时许又购买了250元的毒品并带走。

毛蔚荣在2009年10月28日的笔录中表示，他在2009年10月16日晚20时许进入被告人王风林家时看到卯吉英在吸食毒品，吸食完后卯吉英又购买了250元的毒品。

我们想知道的是，为何卯吉英两次笔录对时间的描述有重大出入，我们还想知道的是，为何卯吉英第二次笔录中改口后的内容与毛蔚荣的笔录惊人的一致。

2、承办单位行动时间的混乱。

承办单位上海市公安局奉贤分局南桥派出所于2009年10月16日晚19时10分接到报案人潘敏福的报案，笔录一直做到20时15分才结束，笔录有2页，其中有效的内容只有一页纸，时间却持续了1个多小时。

就算如公诉人员所言，公安机关在笔录完成前即已出发，按常理而言，公安机关不可能刚听报案人员讲的第一句话即出发，肯定要先将基本案情掌握并做出基本判断后再出发，加上路上一个小时的车程，抵达案发现场最早也要晚上20时30分，根据卯吉英、毛蔚荣以及王风林的笔录，此时卯吉英、毛蔚荣早已离开了王风林家，公安机关又如何能于21时30分时在王风林家门口伏击时抓获卯吉英？只有一种可能，即卯吉英专程等在王风林家门口，从20时许离开后一直等到公安机关到达，否则如何解释公安机关于21时30分在王风林家门口抓获早已于20时许即离开王风林家的卯吉英？

其次，关于公安机关进入案发地的时间也有两种说法：

根据南桥派出所出具的《案发及抓获经过》，民警是在2009年10月17日2时20分将被告人王风林、蔡安娜从案发地传唤至所讯问；根据卯吉英2009年10月17日的笔录，其是2009年10月17日2时许在案发地被公安机关查获的。以上两份证据显示公安机关进入案发地的时间应当是2009年10月17日2时前后。

但根据被告人王风林、蔡安娜以及证人黄敏莉的笔录，公安机关是在2009年10月16日22时许进入案发地的，而公安机关的搜查笔录也显示搜查时间始于2009年10月16日22时55分，终于10月17日0时50分。以上几份证据又显示公安机关进入案发地的时间应该在2009年10月16日22时许，与上一组证据在时间上相差了4个多小时。

综上所述，上述证据之间的种种矛盾，更加可以印证辩护人关于本案存在“特情”的说法，希望法庭能综合考虑，根据上海市高级人民法院《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（沪高法（2000）312号），在量刑时应酌情考虑给予从轻处罚。

此致

崇高的敬意！

上海市律和理律师事务所

陈邦理  律师

李晓晨  律师

二0一0年五月二十八日

上海市高级人民法院关于审理毒品犯罪案件

具体应用法律若干问题的意见

二、关于走私、贩卖、运输毒品罪与非法持有毒品罪的认定问题

3.运输毒品罪，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法予以非法运送的行为。在具体认定中，一般包括三种情况：

三是有证据证实行为人系受他人雇佣在短途内运送毒品（如作为贩毒者的"特情"能够提供有关的证据），行为人在途中被抓获而雇佣者逃逸的，这时行为人的运送行为既不能作为雇佣者的共犯而认定贩卖毒品罪的既遂；也不能单纯根据其本人的行为尚未进入实际的毒品交易环节而认定贩卖毒品罪的未遂。从证据的可靠性和处罚的适当性上考虑，对此应当认定运输毒品罪的既遂。

五、关于毒品犯罪的量刑问题

1.对于运用特情侦破的毒品案件，应当认真分析是否存在犯意引诱或数量引诱的情节。

所谓犯意引诱，是指被告人本无实施毒品犯罪的主观故意，而是由于特情引诱或促成才形成或坚定犯意，从而实施毒品犯罪的情况。对于具有该种情节的被告人，均应给予从轻处罚；无论其涉毒数量多大，也不应判处死刑立即执行。

所谓数量引诱，是指被告人本无实施大宗毒品犯罪的故意，而是由于特情引诱使本来数量较小的毒品案件演变为数量大的毒品案件，或者使本不够判处死刑的毒品案件演变为可能判处死刑的毒品案件的情况。对于具有该种情节的被告人，一般应当给予从轻处罚；论涉毒数量应当判处死刑的，一般也不应判处死刑立即执行。

对于是否使用特情情况不明，但不能排除特情引诱嫌疑的案件，在量刑时应酌情考虑给予从轻处罚。对于罪该判处死刑的案件，应当考虑留有余地。