一、        案件经过

上海市杨浦区人民检察院以沪杨检刑诉[2006]345号起诉书指控被告人杨XX、夏XX犯合同诈骗罪，于2006年11月24日向上海市杨浦区人民法院提起公诉。法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员寿志坚、代理检察员张守慧出庭支持公诉，被告人杨xx、夏xx及辩护人陈邦理、刘昌美、方燕等到庭参加诉讼。

上海市杨浦区人民检察院指控，2004年12月至2005年11月间，被告人杨xx伙同被告人夏xx伪造上海银行个人担保合同、上海创业投资有限公司贷款合同和保证书，以办理创业贷款名义收取定金，以许以佣金的方式让上海志合商务有限公司刘xx、上海兆仁投资咨询有限公司张xx等人为其招揽客户来办理创业贷款并收取定金。杨xx、夏xx先后收取定金共计人民币20余万元。

该院认为，被告人杨xx、夏xx额行为已构成合同诈骗罪，且均有自首情节，应依法追究其刑事责任。

二、        律师辩护意见

上海律和理律师事务所接受杨xx的委托，指派陈邦理律师、刘昌美律师担任合同诈骗案被告人杨晶的辩护人。

（一）、起诉书认定：2004年12月至2005年11月间，被告人杨x伙同夏x伪造上海银行个人担保合同、上海创业投资有限公司贷款合同和保证书，以办理创业贷款的名义骗取定金，两人先后共计收取定金人民币20余万元。这属于认定事实不清。

经过法庭调查，本案可以确认如下事实：

（1）       致使被害人上当受骗自愿支付定金的依据是签订的“个人信用贷款协议书”，并非是银行担保合同以及创业投资公司的贷款合同。

（2）       被告人杨xx2005年6月为夏xx制作银行担保合同、创业投资公司的贷款合同开始，才知道夏xx在为其他人办理创业贷款并收取了他人的定金，并且杨xx从夏xx口中得知，夏xx只为两个人在办贷款。所以杨x为夏x制作了两份银行的担保合同，也就是本案中查明的被害人王xx、邬xx所签的合同。

（3）       本案涉及的人民币20万余元定金，杨xx并没有拿到一分钱。

以上事实足以说明起诉书所认定的事实是错误的。

（二）起诉书将涉案的20余万元作为对被告人杨xx定罪量刑的依据，这是错误的。辩护人认为：对于被告人杨xx，只应按照被害人王xx、邬xx被骗取的金额（共计一万元人民币）作为定罪量刑的依据。

1、  杨xx并没有一开始就与夏xx合谋骗取他人定金

根据《刑法》的规定，构成共同犯罪，主观上必须是共同故意。

公诉人认为杨xx一开始就是跟夏xx共谋的，推定依据是：杨xx应夏xx的要求制作了假的银行合同。对此，辩护人认为，公诉人的推定是没有依据的。相反，现有的证据能够推定杨xx一开始是没有和夏xx同谋的。首先，杨xx只制作了两份合同。而本案查明有20几个被害人签订过银行担保合同。如果是同谋，那为什么不根据被害人的人数制止合同呢？其次：根据被害人的陈述，夏xx承诺被害人60天左右银行贷款就能够下来。如果两人共谋，那为什么夏xx直至2005年6月才让杨xx制作合同呢，此时间距夏xx承诺的时间已经超过好久了。

2、杨xx应该承担责任的数额是一万元人民币

本案中被告人杨xx在2005年6月前，根本不知道夏xx以办理创业贷款的名义收取他人的定金。并且在2005年6月之后，被告人杨xx也只知道夏xx在帮助被害人王xx、邬xx办理贷款。所以辩护人认为：被告人杨xx只应对欺骗上述两名被害人的行为承担责任。因为王xx没有支付定金，邬xx支付了一万元定金，所以，对被告人杨xx定罪量刑的依据应该是一万元。

另外，被告人杨xx供述其还应夏xx的要求为其复制过几分（五分或六分）银行担保合同，但是并不知道夏xx是否把这些合同拿给别人签。辩护人认为，对于被告人杨xx的这一行为，是不能作为量刑的参考依据的。首先：从根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，这是孤证，不能作为定罪量刑的证据。其次：从主观上讲，杨xx并不知道夏xx需要这些伪造的合同的复印件的真正目的。最后：从客观上讲，这些合同的复印件是否用于同被害人签订，是没有任何证据来证明的。

（三）       辩护人认为：在该案中，被告人杨xx的行为在共同犯罪过程中起到帮助犯的作用，应认定杨晶是从犯。

本案中，被告人杨xx伪造银行担保合同以及实施的一系列违法行为，只是使得已经被夏xx骗取定金的被害人被骗的时间长了一些。被告人杨xx的行为，并没有造成被害人遭受其他损失。

（四）       关于量刑

1、  根据查明的事实，杨xx在共同犯罪中涉案金额是人民币一万元，且杨xx实际上并没有拿到一分钱。其他涉案金额应该由被告夏xx独自承担，与杨xx无关。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条的规定，杨xx的涉案金额属于数额较大，应该判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

2、  杨xx在本案所起的作用是次要的，且没有直接造成严重的后果，应该属于从犯。根据《刑法》第二十七条的规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

3、  杨xx到案后，认罪态度较好，确有悔罪表现。

4、  杨xx离异，8岁的孩子由其抚养。一个母亲对孩子的影响是至关重要的，为了孩子的心智健康，希望合议庭能够对杨xx从轻处理，以便其能够早日回到孩子的身边。

综上，辩护人建议对杨晶适用缓刑或者免除处罚。

三、        法院观点

经审理查明，2004年12月至2005年11月间，被告人杨xx、夏xx采用伪造上海银行个人担保合同、上海创业投资有限公司贷款合同和保证书，并由夏xx出面，通过对上海纸盒商务有限公司（简称志合公司）刘xx等许以佣金、约定开展创业贷款业务，再经志合公司刘xx、上海兆仁投资咨询有限公司（简称兆仁公司）张xx等招揽客户办理创业贷款、收取定金等方式，共计骗取人民币20余万元。

法院认为，被告人杨xx、夏xx以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，对杨xx、夏xx依法应予处罚。公诉机关关于被告人杨xx、夏xx具有自首情节的意见，本院予以采纳，且鉴于杨、夏二人已退出大部分赃款，故对二人依法可予减轻处罚。被告人夏xx在缓刑考验期内被发现有漏罪，故应依法撤销缓刑，数罪并罚。为严肃国法，维护正常的市场经济秩序不受侵犯，依照《中华人民共和国》第二百二十四条（一）项，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第七十二条，第七十三条第二、三款，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：

一、              被告人杨xx犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币五千元；

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力之日起三日内向法院缴纳）

杨xx回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

二、              被告人夏xx犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五千元，撤销原判决“拘役六个月，缓刑六个月”中的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币五千元；

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力之日起三日内向法院缴纳）

夏xx回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

三、已退还赃款发还被害人，不足部分继续予以追缴。