浦东检察院对上海炳候律所主任提起公诉

用了270多万元究竟有没有罪

本报讯（记者 朱勇）面对被浦东检察院在昨天的法庭上指控挪用客户资金达2747423元、构成挪用资金罪时，现年70岁、白发苍苍的炳候律所主任李炳候律师为自己辩称，“我的行为属于民事法律行为不构成犯罪，如果可以出去的话，愿意想办法筹集资金还给香港特别行政区政府破产管理署”。

根据浦东检察院的介绍，1996年9月，香港特别行政区政府管理署委托中国法律服务（香港）有限公司（以下简称法律服务公司）向上海市一中院申请执行中国国际经济贸易仲裁会（1996）深国仲结字第37号裁决书。1996年11月法律服务公司在征得特区政府破产管理署同意后，转委托由本炳候律所代为申请执行仲裁裁决。双方还约定，执行款项直接打入炳候律所银行账户上。

检察院还指控，1998年6月，一中院将4801920元执行款划入炳候律所为该案专门申请的账户上。但之后当法律服务公司催款时，李炳候非但未归还，还在1998年6月至2004年3月月间指使会计将该笔钱款划入律所的基本账户，供律所开销以及个人使用。其中，李炳候通过打借条为自己出差等使用的金额就达2747423元。

轮到被告李炳候说话时，他告诉法庭，资产的所有人特区政府破产管理署并没有跟自己结算该笔执行款，而法律服务公司虽找过自己催款但并没有提供特区政府破产管理署的授权委托书，因此其催款缺乏法律依据。所有，这并不能证明他拒绝还款，相反只要特区政府破产管理署来结算，他会归还的。

对于挪用大笔款项并用于消费，李炳候认为，钱是在律所的账户上，且其中有自己律师代理费96万元，由于特区政府破产管理署长期不结算，因此自己作为律所主任在其余合伙律师长期不在的情况下有权单独决定动用该笔资金。同时，他借用的2747423元全部用在了差旅费上，属于律所的正常开销，这笔钱也应该由律所归还。

法庭上，李炳候坚持一点——其挪用资金的行为只是和特区政府破产管理署的民事法律关系。

法院将择日对此案进行宣判。

辩护意见

审判长、审判员：

受被告人李炳候的委托，上海市律和理律师事务所指派陈邦理律师、阮建珉律师担任其辩护人。在接受委托后，经过会见被告人，听取了其辩解，调查阅卷及庭审，现对本案提出如下辩护意见，供法庭参考。

是否是被告人挪用香港破产署的执行款

辩护人认为，1996年，香港环球远东公司先委托中国法律服务公司为代理人，申请执行仲裁裁决。后经委托人环球公司同意，转委托炳候所代理此案。由此，环球公司以及后来接管该公司破产财产的香港破产署与炳候所之间成立了委托关系，而转委托人——法律服务公司——在将委托事项全部转给炳候所后即退出双方的委托关系，其仅就再受托人的选任向环球公司承担法律责任。炳候所处理委托事务应在直接对环球公司负责，所产生的法律后果也由环球公司承担。

当然，在炳候所根据委托权限代领该笔执行款，理应及时向委托人支付该款，后虽因换汇等原因不能及时交付该款，作为代管人，炳候所仍需管理好该款。而作为委托人的环球公司或作为接管该公司的破产财产的清算人——香港特别行政区破产署——对炳候律师事务所享有要求支付该款的债上的请求权。

根据《律师法》的规定，律师承办业务，由律师事务所统一接受委托（23条）；第49条规定律师执业中因过错给当事人造成损失的，由其律师事务所承担赔偿责任，然后再向律师个人追偿（49条）。

因此，如果炳候所不能返还该笔执行款，那么首先应当由炳候所承担民事法律责任，而不是直接由被告人个人对破产管理署承担法律责任。被告人作为该律师事务所的主任，对事务所管理不善，违反职业道德和执行纪律，违反财务制度，未尽善良管理人义务，动用了该款，其过错时明显的，但并不能就此认定为是被告人挪用资金，这不符合刑法规定的该罪的法律构成特征。

那么被告人向事务所打“白条”借款的行为是否构成挪用资金罪，辩护人对此有不同观点：

一、    借款是否归还个人使用事实不清

起诉书指控“……擅自以出差借款名义多次在出纳处提现，并将其中2604260.36元归个人使用”

1.从证据材料上反映，2002年6月至2003年5月这段时间的借款单据中，有10张（计399500元）是明确写明借款用途是“大连办案”、“大连律师常驻费”等等。

经过辩护人向当时与被告人一同办案的律师吴会新询问，吴作了书面的《大连工作说明》。据其回忆：当时炳候律师事务所与大连星玛电梯有限公司签订了为期一年的《聘用律师合同》，内容是法律顾问及债权项目的诉讼代理业务，并进行诉讼前期的调查准备工作，由被告人及吴共同担任代理律师，吴被派驻大连作为星玛电梯有限公司的法律顾问；调查阶段的工作城市涉及大连、沈阳、吉林、长春、哈尔滨等地。而且，办案的交通费、食宿费皆由律师事务所承担。

2.被告人的借条中有4张涉及马方太诈骗案（计90000元）。被告人辩解：该费用是先行垫付，还没有收回。

辩护人在炳候律师事务所的档案中查找到该卷宗，发现卷宗中收费单据空缺，因此不能排除该款有垫付的可能性。

3.在所有的借款单据中，有26张写的用途写的是出差、出差韩国或外出（计692400元）。还有的是以事务所名义捐资助学，发票凭证未及报销的；还有的是代垫付诉讼费的借款。

该些款是否是用于正常的执业活动？代付的诉讼费当事人是否已偿还？是否是偿还后未将借条换回？这些事实都不清楚。另外，辩护人注意到《司法会计报告》中对资金的流向作了审计，但是不能反映出资金的用途。

辩护人认为，因被告人不善管理，事务所又几经搬迁，该批借款中不能排除确系用于办案的可能。也不能排除有未能及时报销换回白条的可能性。

如果用于垫付差旅等相关费用及派驻律师的费用。或是代垫付诉讼费未及时向当事人结算，那么应当属于被告人在执业期间为处理委托委托事务的借款，是一种借款关系，而非挪用，不宜认定为刑法272条意义中的“归个人使用”。

二、    是利用职务之便还是职务行为

起诉书指控“……被告人李炳候利用担任该律师事务所主任的职务便利，采取自批自借的手法，擅自以出差借款名义多次在出纳处提现……”

辩护人认为，根据1996年11月25日司法部第45号令《合作律师事务所管理办法》第十一条第二款第三项的规定，事务所主任主持律师事务所的日常工作。根据炳候所的《章程》第十六条规定，事务所主任有权决定资产处置和投资等重大事项的权利。因此，被告人作为律师，根据办案的需要预借差旅费，自然应当书立借据；而其作为事务所主任，在同意借款的各种借据（包括其个人和他人的借款）上签字，是属于履行主任职权。不能因此简单的认定为利用职务便利。

三、    本案存疑

辩护人认为，根据刑法272条的立法原意，是否成立挪用资金罪应当从“挪”与“用”的关系分析判断。首先，被告人的行为是否属于“挪用”，而“挪”后所进行的特定行为是否是符合刑法规定的“归个人使用”、“借贷给他人”或进行“营利活动”、“非法活动”等法律特征。

根据我国法律的规定，刑事诉讼的证明标准是“排除一切合理怀疑”。从现有证据来看，并不能排除二百多万资金是用于被告人办案过程中的合理借款的可能性。刑法规定的挪用资金罪属于行为犯，而非结果犯，辩护人认为不能仅因为炳候所不能向香港破产署还款，被告人无法归还对炳候所得欠款就认定被告人构成挪用资金。

综上所述，辩护人的意见是：在有诸多事实尚不清楚、证明被告人借款用途的证据不足的情况下，不宜认定罪名成立。

以上意见，请合议庭考虑！

            此致

 上海市浦东新区人民法院

                                 辩护人：陈邦理  律师

                                         阮建珉  律师

                                二00五年一月二十四日