上海玫瑰花园娱乐有限公司与上海汇敛经贸有限公司经营合同纠纷上诉案

（2004）沪高民二（商）终字第122号

上海市高级人民法院

民事判决书

　上诉人（原审被告）上海玫瑰花园娱乐有限公司，住xxx。
　　法定代表人田鹤，该公司董事长。
　　委托代理人　陈邦理，上海市律和理律师事务所律师。
　　委托代理人郑敏，上海市律和理律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）上海汇敛经贸有限公司，住xxx。
　　法定代表人周慕萍，该公司董事长。
　　委托代理人　胡伟忠，国浩律师事务所上海分所律师。
　　原审第三人上海玫瑰花园，住xxx。
　　法定代表人武华平，该公司经理。
　　委托代理人　林莉华，上海林莉华律师事务所律师。
　　委托代理人　张青，上海林莉华律师事务所律师。
　　原审第三人上海凯苑置业有限公司，住xxx。
　　法定代表人：陈纪兴，该公司董事长。
　　委托代理人：杜产明，上海市君志律师事务所律师。
　　上诉人上海玫瑰花园娱乐有限公司（以下简称“玫瑰娱乐公司”）为与被上诉人上海汇敛经贸有限公司（以下简称“汇敛公司”）、原审第三人上海玫瑰花园（以下简称“玫瑰花园”）、原审第三人上海凯苑置业有限公司（以下简称“凯苑公司”）经营合同纠纷一案，不服上海市第二中级法院（2003）沪二中民三（商）初字第266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年7月19日受理后，依法组成合议庭。于2004年8月3日进行了公开开庭审理，上诉人玫瑰娱乐公司的委托代理人陈邦理、郑敏，被上诉人汇敛公司的委托代理人胡伟忠，原审第三人玫瑰花园的委托代理人林莉华、张青， 原审第三人凯苑公司的委托代理人杜产明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院查明：
　　1、 玫瑰娱乐公司是1995年5月23日设立的中外合作企业，中方合作者为第三人玫瑰花园，外方合作者为香港金永成国际有限公司（以下简称“金永成公司”）。
　　2、 2000年11月20日，筹建中的汇敛公司与玫瑰娱乐公司签订《房屋租赁合同》一份，双方约定玫瑰娱乐公司将本市南京西路1398号房屋出租给汇敛公司作为餐饮经营办公使用；自2000年11月22日起至2001年5月31日止为装修期，装修费用及一切设施由汇敛公司承担；租赁期19年，自2001年6月1日至2019年5月31日；年租金为120万元；同时约定了双方的其它权利义务。2001年12月20日，汇敛公司与玫瑰娱乐公司又签订《委托经营管理合同》一份，约定玫瑰娱乐公司将其合法拥有的公司委托给汇敛公司经营管理，玫瑰娱乐公司向汇敛公司提供营业执照原件、税务登记证，公章由玫瑰娱乐公司保管；玫瑰娱乐公司提供坐落在南京西路1398号的经营场所全部委托给汇敛公司经营管理使用，该房屋建筑面积共5，100平方米；自2000年11月22日起至2001年12月20日止汇敛公司为玫瑰娱乐公司提供的房屋进行装修，装修费用及一切设施由汇敛公司承担；委托经营管理期限为18年，自2001年12月20日至2018年12月19日止；经营管理期满玫瑰娱乐公司有权无条件收回汇敛公司投资的一切设备和装修设施；汇敛公司确保玫瑰娱乐公司年利润120万元；年利润超过120万元，按100%折算，汇敛公司分得5%奖励，玫瑰娱乐公司分得45%超额利润，汇敛公司分得50%超额利润；汇敛公司使用的水、电、煤及玫瑰娱乐公司按合作合同约定每年应交的绿化、咨询、经营补偿等费用，由汇敛公司承担；玫瑰娱乐公司同意汇敛公司委托小南国大酒家共同经营管理；玫瑰娱乐公司擅自解除合同，应赔偿汇敛公司1倍的房屋装修费及设备费用，以及玫瑰娱乐公司实际减少的一年利润损失；原2000年11月20日的房屋租赁合同自动终止；同时约定了双方的其它权利义务。
　　3、2000年11月22日，筹建中的汇敛公司与第三人凯苑公司签订合作借款协议一份。2000年11月17日，玫瑰娱乐公司与凯苑公司签订协议书一份，但未予履行；2003年6月，玫瑰娱乐公司与凯苑公司又签订合作协议和合作协议补充书各一份，其中合作协议落款时间为2001年12月20日。
　　4、汇敛公司是2001年4月5日注册登记的有限责任公司，经工商部门登记注册的股东为周慕萍和李湘。
　　5、南京西路1398号酒家于2001年8月引进“小南国”品牌进行经营管理，该酒家经营过程中使用汇敛公司的发票，由汇敛公司纳税，并由汇敛公司支付2003年6月之前的水、电、煤等费用。
　　6、汇敛公司、玫瑰娱乐公司与凯苑公司对南京西路1398号酒家于2002年1月至2003年6月的利润进行过一次分配：该期间的可分配利润为17，929，816元；利润分配数额为玫瑰娱乐公司8，068，417元、凯苑公司8，964，908元、汇敛公司896，491元；各方在此期间实际提取款项数额为玫瑰娱乐公司提取9，769，549元、凯苑公司提取10，175，654元、汇敛公司提取896，491元。各方的法定代表人在利润分配明细表上签字予以确认。
　　7、南京西路1398号酒家的营业款2003年6月以前解入汇敛公司账户，2003年7月后解入玫瑰娱乐公司账户。
　　原审法院认为： 汇敛公司、玫瑰娱乐公司签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效。后双方合意变更相互之间的租赁关系，签订了系争《委托经营管理合同》。该合同虽名为《委托经营管理合同》，但实质上是合作投资经营合同，双方的约定并未违反法律的禁止性规定，且该合同已实际履行，故该合同对双方当事人具有法律约束力。汇敛公司、玫瑰娱乐公司签订的《委托经营管理合同》虽然存有玫瑰娱乐公司将其合法拥有的公司委托给汇敛公司经营管理及玫瑰娱乐公司向汇敛公司提供营业执照原件、税务登记证的表述，但公章仍由玫瑰娱乐公司保管，同时又强调玫瑰娱乐公司提供坐落在南京西路1398号5100平方米的经营场所给汇敛公司经营管理使用。该合同还约定由汇敛公司为玫瑰娱乐公司提供的房屋进行装修，装修费用及一切设施由汇敛公司承担，经营管理期满玫瑰娱乐公司有权无条件收回汇敛公司投资的一切设备和装修设施；汇敛公司确保玫瑰娱乐公司年利润120万元，年利润超过120万元则由双方按比例分配；汇敛公司使用的水、电、煤及玫瑰娱乐公司按合作合同约定每年应交的绿化、咨询、经营补偿等费用由汇敛公司承担等，这些约定与中外合作经营企业法及其实施细则规定的纯粹“委托他人经营管理”不同，明显带有合作投资经营的特点。且在该合同的实际履行过程中，南京西路1398号酒家使用的是汇敛公司的发票，以汇敛公司名义纳税，并由汇敛公司与酒家员工签订劳动合同、支付员工工资及社会保险费，这些事实均表明汇敛公司、玫瑰娱乐公司之间的关系不是纯粹的委托经营管理，而更符合合作经营的特点。再者，如果汇敛公司、玫瑰娱乐公司之间确系中外合作经营企业法及其实施细则规定的委托经营管理关系，玫瑰娱乐公司应当履行召开董事会、报有关部门审批并到工商部门办理登记等相关的法律手续。而玫瑰娱乐公司既未办理相关的法律手续，其在诉讼中也从未确认与汇敛公司之间存在着中外合作经营企业法所规定的委托经营管理关系，故汇敛公司、玫瑰娱乐公司签订系争《委托经营管理合同》的真实意思均非确立中外合作经营企业法及其实施细则规定的委托经营管理关系。而是建立一种合作投资经营的法律关系。
　　汇敛公司、玫瑰娱乐公司均提供了各自与凯苑公司签订的合同等证据材料，都主张系自己向凯苑公司借取款项投入南京西路1398号酒家的改建。鉴于凯苑公司确认其是依照与汇敛公司签订的《合作借款协议》出借款项给汇敛公司用于南京西路1398号酒家项目改建的，且公信中南会计师事务所证明凯苑公司财务账上记载该款项出借对象是汇敛公司，凯苑公司又对该款项汇入玫瑰娱乐公司账户作出了合理的解释（因为当时汇敛公司尚在筹建过程中，故双方在合同中约定所借款项汇入玫瑰娱乐公司账户），而玫瑰娱乐公司与凯苑公司之间落款时间为2001年12月20日的《合作协议》实际签订于改建工程早已完成的2003年6月，故依法认定系汇敛公司向凯苑公司借取款项投入南京西路1398号酒家的改建。汇敛公司提供了其与浦东小南国签订的《合作协议书》等证据材料，玫瑰娱乐公司提供了金永成公司与虹桥小南国签订的《合作协议书》等证据材料，双方都主张系自己引进"小南国"对南京西路1398号酒家进行经营管理。鉴于虹桥小南国和浦东小南国均认为金永成公司与虹桥小南国签订的《合作协议书》从未履行过，静安小南国（南京西路1398号酒家）是浦东小南国依据其与汇敛公司签订的《合作协议书》进行经营管理的；静安小南国的管理费由汇敛公司支付，并由浦东小南国向汇敛公司出具管理费发票，故认定系汇敛公司引进浦东小南国对南京西路1398号酒家进行经营管理。综合由汇敛公司与酒家员工签订劳动合同、支付员工工资及社会保险费，由汇敛公司对酒家收入进行纳税并支付酒家的水、电、煤等费用，以及酒家营业款2003年6月以前解入汇敛公司账户，各方对经营利润进行过分配等事实，结合玫瑰娱乐公司本身也向静安区财政局称2001年12月至2003年6月委托汇敛公司进行经营管理的情况，故认定汇敛公司、玫瑰娱乐公司系争的《房屋租赁合同》以及《委托经营管理合同》已实际履行，汇敛公司对南京西路1398号酒家进行了实际的经营管理。至于玫瑰娱乐公司提出酒家的营业款自2003年7月后解入玫瑰娱乐公司账户是汇敛公司、玫瑰娱乐公司双方同意并共同向银行发函的问题，由于汇敛公司的公章本来由鲁燕华保管，而2003年7月鲁燕华又成为玫瑰娱乐公司的财务主管。鉴于鲁燕华的特殊身份，在鲁燕华掌管汇敛公司公章期间，运用汇敛公司公章所形成的不利于汇敛公司而有利于玫瑰娱乐公司的文书，因汇敛公司不予认可，且玫瑰娱乐公司又不能提供其它证据相佐证，故有关文书不能代表汇敛公司的真实意思。
　　综上，原审法院认为，汇敛公司依约履行了合同规定的义务，投入资金对南京西路1398号酒店进行了改建装修并对该酒店进行了经营管理。玫瑰娱乐公司单方面收回汇敛公司经营管理权的行为显属违约，应当承担相应的民事责任。汇敛公司要求继续履行合同的诉讼请求符合合同法的规定，依法予以准许。对于本案诉讼期间汇敛公司未能行使经营管理权所造成的损失，因汇敛公司未提出相应的诉讼请求，本案中不作处理，各方当事人另行解决。汇敛公司、玫瑰娱乐公司之间的纠纷系玫瑰娱乐公司擅自剥夺汇敛公司对南京西路1398号酒店的实际经营管理权所致，故本案的诉讼费用依法应由玫瑰娱乐公司承担。原审据此判决：一、玫瑰娱乐公司应继续履行与汇敛公司于2001年12月20日签订的《委托经营管理合同》；二、对汇敛公司的其余诉讼请求不予支持。本案案件受理费人民币420，727元，财产保全费人民币100，520元，共计人民币521，247元，由玫瑰娱乐公司负担。
　　玫瑰娱乐公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人玫瑰娱乐公司与被上诉人汇敛公司之间是委托经营关系，不是合作关系。合同约定汇敛公司负责装修款并不等于合作投资，且合同还约定汇敛公司确保玫瑰娱乐公司120万元利润的保底条款。玫瑰娱乐公司是中外合作经营企业，根据法律规定，玫瑰娱乐公司与汇敛公司签订委托合同必须经玫瑰娱乐公司的董事会同意，经审查机关批准，并向工商机关办理登记手续才能生效，现双方签订的《委托经营管理合同》未办理上述法定生效的手续应无效。在此之前双方签订的《房屋租赁合同》由于签约主体不合格，且内容违反法律规定，亦应归于无效。2、上诉人玫瑰娱乐公司与第三人凯苑公司在2000年11月已开始合作改建南京西路1398号项目，双方并签订了改建协议。为此，第三人凯苑公司垫资人民币3430万元。原审认定汇敛公司向第三人凯苑公司借入资金4000余万元人民币投入改建项目显为错误。3、被上诉人汇敛公司擅自与浦东小南国签约将酒家的使用权和经营权予以转交，亦是严重的违约行为。请求撤销一审判决，改判本案《房屋租赁合同》和《委托经营管理合同》无效；本案一、二审案件诉讼费、保全费由被上诉人汇敛公司承担。
　　被上诉人汇敛公司答辩称：关于《委托经营管理合同》的性质和效力问题，原审法院适用法律正确。《委托经营管理合同》约定被上诉人汇敛公司对委托经营管理的标的投资装修，汇敛公司按照合同约定投资酒家的土建、安装、装饰、设备、设施等款项达4500余万元，显然双方签订合同的实质是合作。即玫瑰娱乐公司提供场所，汇敛公司投资建设及经营管理。上诉人玫瑰娱乐公司称《房屋租赁合同》和《委托经营管理合同》未履行，毫无事实根据，南京西路1398号改建项目是被上诉人汇敛公司向第三人凯苑公司借款投入，债权人凯苑公司已当庭予以确认。上诉人称与第三人签订的改建合同已经履行没有依据。该节事实一审笔录已明确记载，原审判决也作了确认。另，上诉人认为被上诉人与案外人浦东小南国签订协议系违约，这一事实有合同约定及浦东小南国陈述笔录为证。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
　　原审第三人玫瑰花园述称，玫瑰花园是上诉人的投资方，玫瑰花园对其有经营权，上诉人和被上诉人签订的合同都没有向玫瑰花园告知，玫瑰花园对其中内容均不知情。该些合同未经有关部门批准，应认定无效。另，上诉人与凯苑公司的合作协议书没有履行，对于该协议书第二条的事实予以认可。对其他条款没有意见。
　　原审第三人凯苑公司述称，本案所涉4000万元的款项是凯苑公司借给被上诉人的，上诉人认为借款协议是虚假协议，不符合事实。原审对该些事实已进行了多次质证，上诉人没有提出异议。原审对2000年11月17日的协议没有履行予以确认是正确的。希望二审法院维持原审判决。
　　庭审中，上诉人玫瑰娱乐公司提供小南国大酒店工商登记资料一份，证明小南国大酒店与浦东小南国是两个不同的法人单位，被上诉人引进浦东小南国经营违反了委托合同第6条的约定。
　　被上诉人汇敛公司质证认为，根据最高法院的证据规则，上诉人提供的证据不属于新的证据，不予质证。但应说明，合同第6条转委托经营约定委托小南国大酒店共同经营，没有明确约定小南国的具体名称。汇敛公司委托浦东小南国经营并没有违约。
　　原审第三人玫瑰花园质证认为，对上诉人玫瑰娱乐公司提供的证据无异议，因上诉人提出合同无效，故该证据对本案无实际意义。
　　原审第三人凯苑公司质证认为，不符合新证据规则，不予质证。
　　本院认为，上诉人提供的证据，不具备新证据条件，不予确认。
　　经审理查明，原审法院查明事实属实。应予确认。
　　本院认为：本案系争的《委托经营管理合同》的性质及效力，是本案的主要争议焦点。综观本案，上诉人玫瑰娱乐公司与被上诉人汇敛公司签订的合同名称虽为《委托经营管理合同》，但实际是合作经营合同。理由是：（1）从投入与利益分配来看，在委托经营法律关系中，受托方不投资，对受托方的利益分配以其经营行为为基础，合作经营中则是在双方共同投入基础上考虑利益分配。本案中，上诉人与被上诉人约定由被上诉人承担装修费用，在酒家利润超过120万元时被上诉人获得5％奖励和50％超额利润，可见被上诉人获得利益既基于经营行为又基于资金投入，双方按此约定实际履行。（2）从经营客体上看，《中外合作经营企业法》及其实施细则所规定“委托经营”是指将合作企业的经营权交给第三方，第三方完全掌握整个合作企业的经营管理，本案中，《委托经营管理合同》虽有将拥有的公司委托给第三方经营的表述，但所涉及内容只是南京西路1398号酒家的经营，被上诉人实际获得的只是该酒家的经营权，是合作企业一个经营项目的经营权，而非合作企业的经营权，上诉人可在这个经营项目之外另外开展经营。由此可见，本案所涉《委托经营管理合同》在权利义务内容、经营客体上均不属于《中外合作经营企业法》所规定“委托他人经营”，实际是合作经营。因此，该协议不受《中外合作经营企业法》调整，不需要按照《中外合作经营企业法》及其实施细则规定报审查机构批准，不存在未经批准不生效的问题。
　　关于被上诉人汇敛公司与原审第三人凯苑公司是否发生借款事实的问题。经查，2000年11月22日，筹建中的汇敛公司与凯苑公司签订合作借款协议一份，就汇敛公司（甲方）向凯苑公司（乙方）借款投资成立小南国大酒店静安分店，双方约定，汇敛公司委托凯苑公司承建装璜位于上海南京西路1398号上海小南国大酒店静安分店工程。资金来源由汇敛公司向凯苑公司借款。借款约2600万元，具体借款总额以工程完成的实际审计金额为准。借款归还期限从汇敛公司经营的上海小南国大酒店静安分店开业之日起，通过酒店的利润总额45%用于逐步归还。并约定，在汇敛公司未注册登记之前，凯苑公司首先汇入玫瑰娱乐公司账户。汇敛公司注册以后，以汇敛公司实际登记注册户名，由汇敛公司书面确认借款金额。由于汇敛公司与凯苑公司的借款约定，凯苑公司将钱款汇入上诉人玫瑰娱乐公司的账户。当然，汇敛公司注册成立后，凯苑公司可以将钱款直接汇入汇敛公司账户，但嗣后凯苑公司继续将款项汇入上诉人玫瑰娱乐公司的账户，玫瑰娱乐公司并未提出异议。鉴于原审第三人凯苑公司确认其是依照与被上诉人汇敛公司签订的《合作借款协议》出借款项给被上诉人汇敛公司用于南京西路1398号酒家项目改建及与之提供的相关证据，原审认定被上诉人汇敛公司与原审第三人凯苑公司建立借款关系依法成立。至于凯苑公司于2003年4月22日致函上诉人玫瑰娱乐公司要求确认人民币3794万元借款金额，系凯苑公司履行对账手续，并不能得出凯苑公司与玫瑰娱乐公司直接发生借款事实的结论。故上诉人玫瑰娱乐公司关于汇敛公司与凯苑公司签订的合作借款协议是虚假的上诉理由，本院不予采信。
　　此外，上诉人玫瑰娱乐公司还认为被上诉人汇敛公司违约与案外人浦东小南国签订合作协议一节，根据上诉人玫瑰娱乐公司与被上诉人汇敛公司签订的《委托经营管理合同》，约定汇敛公司（乙方）在委托经营管理期限，玫瑰娱乐公司（甲方）同意除委托小南国大酒店共同经营管理外，不得以任何形式进行再委托经营管理或变相转委托给他人经营管理。双方并未对委托小南国的具体分店作特别约定，且在汇敛公司委托浦东小南国经营管理，取名南京西路1398号经营场所为小南国静安店期间，上诉人没有提出任何异议。现上诉人在诉讼中提出被上诉人汇敛公司委托浦东小南国经营系违约行为，没有事实依据。本院不予支持。
　　综上，上诉人玫瑰娱乐公司的上诉理由不能成立。原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审案件受理费人民币420，727元，由上诉人玫瑰娱乐公司负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　　　丁文联
审　判　员　　　顾　亮
　　代理审判员　　　唐　琴
　　二ＯＯ五年二月二十三日
　　书　记　员　　　马清华

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