商标侵权案
上诉人（原审被告）上海宇深扑克牌有限公司，住所地：XXXX。
法定代表人许XX，总经理。
委托代理人马XX、丁XX，上海市XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海和平扑克牌厂，住所地：XXXX。
法定代表人许XX，，厂长。
委托代理人陈邦理、朱芳，上海市高侨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海宇琛扑克实业有限公司，住所地：XXXX。
法定代表人姚XX，董事长。
委托代理人陈XX，上海市XX律师事务所律师。
一、案件经过
上诉人上海宇深扑克牌有限公司、上海和平扑克牌厂因商标侵权、不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（1998）浦知初字第6号民事判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。法院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
原审法院查明，被上诉人正楷、行书两种姚记商标分别于1996年7月7日和1997年4月28日核准注册，核定使用商品均为第16类扑克牌，注册证号分别为第853489号和第990334号。被上诉人于1997年7月生产东北虎扑克、包装盒、包装箱上使用第853489号姚记注册商标，纸牌大、小王上两种姚记注册商标都使用，纸牌背面印有姚记汉语拼音字母。姚记扑克牌与1998年5月21日被上海市桥牌协会指定为比赛用牌。上诉人上海宇深扑克牌有限公司（以下简称“宇深公司”）的经营期限为1997年9月11日至2007年9月8日，上诉人宇深公司与上诉人上海和平扑克牌厂（以下简称“和平厂”）住所相同，法定代表人均为许XX，对外只悬挂上诉人和平厂的厂牌。上海市工商行政管理局检查总队（以下简称“检查总队”）于1998年4月1日在两上诉人住所地查获挑记牌东北虎扑克牌成品和正在生产的半成品。挑记商标用行书书写，与被上诉人的第990334号姚记注册商标相似。挑记牌东北虎扑克包装盒、包装箱与被上诉人姚记牌东北虎扑克的图案相同，前者在与后者印有姚记注册商标相对应的位置上印有挑记商标，并附印R标记；在与后者印有被上诉人名称、地址和电话号码相对应的位置上印有上诉人宇深公司名称、地址和电话号码相对应的位置上印有上诉人宇深公司名称、地址和电话号码，且字体、字号相同；在与后者印有其他文字和符号相对应的位置上印有完全相同的文字和符号。挑记牌东北虎扑克大、小王与被上诉人的图案相同，前者在与后者印有姚记注册商标相对应的位置上印有挑记商标，在与后者印有被上诉人名称相对应的位置上印有上诉人宇深公司名称，且字体、字号相同。挑记牌东北虎扑克纸牌背面与被上诉人的图案相同，前者在与后者印有姚记汉语拼音相对应的位置上印有挑记汉语拼音，且字体、字号相同。两上诉人的法定代表人许XX在第一次庭审中陈述，上诉人宇深公司不从事生产，挑记牌东北虎扑克使用上诉人宇深公司名称、商标，纸牌均由上诉人和平厂生产，包装盒、包装箱由上海兴达工贸实业有限公司印刷（已被检查总队另行查处）。在以后的庭审中，上诉人宇深公司委托代理人推翻许XX的陈述，但未出示任何证据，也未作出合理解释。挑记牌东北虎扑克约于1998年初开始生产，至检查总队查封为止，已查明生产成品1541箱（每箱100副，以下相同），其中已销售200箱，其余部分以及24180副半成品、1328只包装箱、14箱包装盒（每箱约400只）被查封。挑记牌东北虎每副成本约0.99元，销售单价约1.14元，上述成品、半成品合计经营额约373671元，已销售部分的利润约18000元。姚记牌东北虎扑克销售单价约1.23元，被上诉人为调查两上诉人侵权行为合计支出29600元。检查总队当场销毁了挑记大、小王印刷工具，并于1998年7月23日对上诉人宇深公司作出沪工商检案（98）第81号处理决定，认定上诉人宇深公司的行为构成《中华人民共和国商标法》第三十四第一项、第三十八条第一项所列的侵权行为，责令其立即停止销售、限期改正、收缴并销毁侵权商标标识、罚款74734.2元。上海市工商行政管理局于同年9月9日作出沪工商复（1998）第29号复议决定书，维持原处理决定。上诉人宇深公司于1998年初申请注册挑记商标，同年7月以姚记商标缺乏显著性、注册不当为由向国家工商行政管理局商标评审委员会申请撤销第990334号姚记注册商标，上述申请均在受理中。
二、律师代理意见
（一）上诉人为宇深公司加工挑记扑克牌内芯的行为依法不构成侵权
1、上诉人在接受加工任务时，委托方已向上诉人提供了关于其于
2、上诉人加工的扑克牌内芯的牌面图案设计、色差等内容都是通用的，并不具有显著的区别性特征，关于大小王上的“挑记”商标，既未有注册商标的标记，也与“姚记”商标不相近似。
3、上诉人和宇深公司的生产厂房本来就是紧挨着的相邻关系，场地有限，成品堆放是有互相调剂放置，这也是合乎情理的，被上诉人所称的侵权产品已经被工商行政部门核实为是其他公司所为，并进行了查处，怎能因这些产品堆放在上诉人处而就事论事的认定为上诉人所生产的呢？这显然是不符合具体事实的。故本上诉人不应承担连带的民生责任。
（二）上诉人的加工行为依法不构成不正当竞争行为。
被上诉人称其“姚记”扑克牌为知名商品，根据《上海市反不正当竞争条例》第八条第二款对知名商品的认定标准规定为：（一）使用经认定的驰名商标或者著名商标的商品；（二）经国家有关行政机关、行业总会认可的在国际评奖活动中获奖的商品；（三）为相关消费者所共知，具有一定市场占有率和较高知名度的商品。被上诉人既未举证“姚记”第990334号注册商标已经认定为驰名商标或著名商标的证明或经国家有关行政机关、行业总会认可的在国际评奖活动中获奖的证明，也未举证该商品的市场占有率和知名程度的证据材料。被上诉人提供的中国文教体育用品扑克专业委员会的证明只是纸上谈兵式的空洞的评述，并没有以任何事实材料加以佐证，故该证据缺乏事实依据，不足以采信。对于被上诉人提供的上海市桥牌协会制定该扑克为制定比赛用牌的证书，代理人认为被指定为比赛用的商品并不等于知名商品，更何况按被上诉人讲其是从1997年7月开始生产，期间没有做过任何广告宣传，仅7个月时间难道该商品就已经成为知名商品了吗？
综上，代理人认为被上诉人的“姚记”第990334号注册商标的扑克牌不符合知名商品的标准，其名称、包装、装潢应是为相关商品所适用的。因此，上诉人为宇深公司加工“挑记”扑克牌内芯上的装潢行为依法不构成仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为。
（三）关于赔偿经济损失问题。
根据最高人民法院关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复规定：在商标侵权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿，也可以请求将侵权人在侵权期间所获得的利润（除成本外的所有利润）作为赔偿额，对于以上两种计算方法，被侵权人当然有权选择。
但本案被上诉人所受的实际损失缺乏充分证据，而宇深公司已销售部分的利润总价值为人民币18000元，而被上诉人未调查侵权行为而支出的费用又不在赔偿范围之内，故一审判决要求赔偿5万元无事实证据和法律依据，应予撤销。
（四）上诉人依法不构成侵犯被上诉人“姚记”第990334号注册商标专用权的行为。
被上诉人无权主张地990334号“姚记”注册商标的专用权，首先，“姚记”第990334号注册商标的注册人是上海宇琛扑克实业公司，而被上诉人的名称是上海宇琛扑克实业有限公司，依据《中华人民共和国商标法实施细则》第十条第二款规定：商标注册申请人的名义、章戳，应当与核准或者登记的名字一致。显然上诉人的名称与第990334号注册商标的注册人名称不一致。依据《中华人民共和国商标法》第三条规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案上诉人不是商标注册人，不应受法律保护。其次，上诉人认为其现有名称是由原注册人变更而来的，因此认为其仍享有商标专用权，这一观点是站不住脚的，因为注册人名称变更问题在法律上已做了明确的规定，商标法第十五天规定：注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。《商标法实施细则》第二十条第一款规定：申请变更商标注册人名义的，每一个申请应当向商标局送交《变更商标注册人名义申请书》和变更证明书各一份。经商标局核准后发给注册人相应证明，并予以公告。据此，代理人认为上诉人要对原企业注册商标享有专用权，必须依法进行注册人名义变更，反之，则不享有该项权利。
关于商标法第三十条规定：自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项。由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标，这一条款是商标局对商标使用的管理规定，使用这一条款首先是在确认该注册商标为自行改变人所有为前提条件的，而本案的被上诉人不是第990334号注册商标使用的管理规定，适用这一条款首先是在确认该注册商标为自行改变人所有为前提条件的，而本案的被上诉人不是第990334好注册商标的注册人，故不适用这一条款。
被上诉人在答辩状中称其已于1998年10月29日向商标局提出了更名申请，从日前上来看，被上诉人是在起诉上诉人侵权及一审判决之后才申请的，上诉人的名称变更后从商标注册证拿到起诉时整整一年时间，没有依法变更注册人名义，其行为应可视为其已放弃了注册商标专用权，而今起又状告上诉人显然是不当的。
综上所述，上诉人未宇深公司加工扑克牌内芯的行为依法不构成侵权，不应承担相应的民事责任。
三、法院观点
（一）一审法院观点
原审法院认为：1、国家工商行政管理局《关于注册不当商标裁定问题的答复》、国家工商行政管理局商标局《<关于商标争议期间是否受法律保护的请示>的复函》规定，注册商标自核准注册之日起享有注册商标专用权，受法律保护，注册商标争议期间，其注册商标仍然受法律保护，因此，本案无须以上诉人宇深公司申请撤销姚记注册商标一案的结果为依据，上诉人宇深公司延期审判的请求不予采纳。2、被上诉人是第990334号姚记注册商标权人，被上诉人更名后没有变更注册人名义是不当的，但名称变更不是主体变更，不必然导致注册商标权的丧失，根据《中华人民共和国商标法》第三十条之规定，应由商标局责令限期改正或撤销注册商标；即使撤销，在撤销前，被上诉人仍享有注册商标权，因此，两上诉人关于被上诉人已丧失注册商标权的辩称不予采纳。3、挑记商标与第990334好姚记注册商标相似，未经被上诉人许可，在同类商品上使用与第990334号姚记注册商标相似的挑记商标，构成对被上诉人注册商标专用权的侵犯。调剂品东北虎扑克使用与姚记牌东北虎扑克相同的名称、装潢，足以造成混淆；姚记牌东北虎扑克具有一定知名度，为相关公众所悉知，且挑记牌东北虎扑克足以造成误认。因此，可以确认姚记牌东北虎扑克为知名商品，生产、销售挑记牌东北虎扑克构成对被上诉人不正当竞争。挑记牌东北虎扑克使用上诉人宇深公司的企业名称和挑记商标，由上诉人和平厂生产，综合许XX陈述以及两上诉人法定代表人和住所相同、厂牌悬挂方式等事实分析，可以确认挑记牌东北虎扑克是两上诉人共同行为的产物，两上诉人共同构成对被上诉人第990334号注册商标专用权的侵犯和对被上诉人的不正当竞争。两上诉人应停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。上诉人宇深公司关于不构成侵犯注册商标专用权及不正当竞争的辩称，上诉人和平厂关于侵权行为与其无关的辩称均与法律、事实相悖，不予采纳。4、两上诉人侵犯注册商标专用权及不正当竞争行为体现在包装盒、包装箱和大、小王上，因此，被上诉人关于判令销毁所有侵权产品、半成品、包装物的请求不当，产品、半成品可以分割的且未体现侵权的部分可以留用。检查总队是以侵犯注册商标专用权对上诉人宇深公司立案并处理的，没有涉及上诉人宇深公司不正当竞争行为，因此，对两上诉人不正当竞争行为与侵犯注册商标专用权相交错部分的体现物仍应由法院处理。上诉人和平厂印刷挑记大、小王的工具已被销毁，故被上诉人关于判令销毁用于生产侵权产品的模具、印板、其他工具的请求已无实际意义。注册商标争议应由国家工商行政管理局商标评审委员会受理，故被上诉人关于判令上诉人宇深公司撤回挑记商标注册申请的请求，不予处理。被上诉人请求判令赔偿经济损失30万元缺乏依据，故应依法酌情确定赔偿金额。根据《中华人民共和国民法通则》第九十六条、第一百三十四条第一款第一项、第七项、第十项、第二款、《中华人民共和国商标法》第三十八条第一项、第三十九条、《中华人民共和国商标法》第三十八条第一项、第三十九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条之规定，判决两上诉人停止使用挑记商标、停止不正当竞争行为，共同赔偿被上诉人经济损失5万元、销毁挑记牌东北虎扑克的全部包装盒、包装箱，全部成品、半成品中的大、小王，并应在《解放日报》第七版以十二分之一版面一次合刊启事，就侵犯被上诉人注册商标专用权及不正当竞争行为向被上诉人赔礼道歉，启事内容须经原审法院核准；被上诉人关于判令撤回挑记商标注册申请和销毁用于生产侵权产品的模具、印板、其他工具的请求，不予处理；被上诉人的其他诉讼请求不予支持。案件受理费7110元，由被上诉人承担336元，两上诉人共同承担6774元。
判决后，宇深公司、和平厂不服，均向上海市第一中级人民法院提起上诉。
上诉人宇深公司称，被上诉人据以主张权利的第990334号商标证书的名称是上海宇琛扑克实业公司，由于诉讼主体名称与权利主体名称不一致，故被上诉人的起诉缺乏依据；一审法院非知名商品的认定机构，且仅凭一张桥牌协会的证明就认定姚记牌东北虎扑克为知名商品，缺乏事实和法律依据；姚记扑克外包装既未申请专利，也不是知名商品，故其使用东北虎外包装未构成不正当竞争；一审法院将被上诉人聘请律师的费用及一张模糊的打假发票共计29600元也被上诉人调查侵权行为的支出，判决两上诉人赔偿被上诉人5万元缺乏依据。此外，挑记和姚记是否近似，是决定是否构成侵权的关键，但一审对其要求进行司法鉴定的意见未予采纳。庭审中，上诉人宇深公司又称，被上诉人未生产过草体姚记牌东北虎扑克，故其生产草体挑记牌东北虎扑克的行为未对被上诉人造成侵害及损失。综上，上诉人宇深公司请求依法撤销一审判决。
上诉人和平厂上诉称，其只是为上诉人宇深公司加工生产部分扑克牌内芯，外包装盒系他人生产，由于两上诉人系相邻关系，故不能主观地将堆放在其场地上的、被上诉人认为是侵权产品的货物全部认定为其生产；其接受上诉人宇深公司的委托生产扑克牌内芯，每副扑克牌内芯除了大、小王上有“挑记”字样，其余52张都是通用产品，且其接受委托时，上诉人宇深公司已向有关部门查询了挑记商标的使用情况并向国家工商行政管理局申请注册“挑记”商标，故上诉人宇深公司要求加工扑克牌内芯不存在任何侵权行为；其生产的扑克牌内芯既未使用注册商标标志，也未使用知名商品名称，故被上诉人要求赔偿经济损失的诉讼请求不能成立。上诉人和平厂请求依法撤销原审法院第一、二、三、四项判决，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
（二）二审法院观点
二审法院经审理查明，原审法院认定的事实属实。二审期间，上诉人宇深公司向本院提交上诉人和平厂1998年3月25日向广东省陆丰市城东供销社购销站送货东北虎扑克牌1200箱的送货通知单一份，用以证明其产品的成品生产数量及送货日期。
法院认为，被上诉人使用在扑克牌上的第853489号、第990334号姚记牌文字商标系被上诉人在企业名称变更前依法取得的有效变更手续，并不影响其对上述商标依法享有的专用权，同时也不因上诉人宇深公司已向有关部门申请注册挑记商标而削弱对被上诉人注册商标专用权的法律保护。从两上诉人的姚记商标相近似，足以造成消费者的误认，即使被上诉人未生产过草体姚记牌东北虎扑克，两上诉人生产的挑记牌东北虎扑克的行为仍构成对被上诉人注册商标专用权的侵犯。被上诉人品特有的包装、装潢，应受法律保护，两上诉人上述产品的包装盒及包装箱上擅自使用与被上诉人姚记东北虎扑克近似的包装、装潢，足以造成消费者的误认，原审法院据此将被上诉人的产品推定为知名商品，并无不当。两上诉人擅自使用的行为，构成对被上诉人的不正当竞争。两上诉人应对自己的侵权行为，承担相应的法律责任。本案的侵权产品上未标注上诉人和平厂的企业名称，但两上诉人的法定代表人及住所地相同，且上诉人宇深公司在二审庭审时提供的上诉人和平厂的送货通知单更进一步证实了上诉人和平厂的企业名称，但两上诉人的法定代表人及住所地相同，且上诉人宇深公司在二审庭审时提供的上诉人和平厂的送货通知单更进一步证实了上诉人和平厂参与生产侵权产品的事实，故上诉人和平厂关于其只生产扑克牌内芯，不应将堆放在其场地赛的所有侵权产品都认定为其生产的上诉理由法院不予采纳。人民法院有权确认知名商品，亦有权确定注册商标的近似与否，上诉人宇深公司提出的法院非知名商品认定机构以及近似商标必须进行司法鉴定的理由依据不足。综上，两上诉人的上诉请求因缺乏法律和事实依据而不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百五十八条额规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼法7110元由上诉人上海宇深扑克牌有限公司、上海和平扑克牌厂共同负担。
